理想与现实之间 ——漫谈法学流派与法治
陈金钊
四、法治的弊端———现实主义法学与法治
现实主义法学不是一个严格意义的法学流派，而是一种法哲学倾向，或者说是一种特殊的研究方法和思想方法。这一法学思潮强调对法学理论所提出的一切正统的假设（包括法治）保持怀疑。现实主义法学指出，法在很大程度上曾经是、现在是、而且将来永远是含混和不确定的。虽然，现实主义法学的断言存在着偏激，但是，我们如果循其思路，确实能发现传统法治存在着理论上的漏洞，我们也确实能发现法治的一些弊端，现实主义法学看清了传统法治理论中对法律认识的假定成份。
第一，传统的法治理论要求依法办事，把法视为规则体系，强调每一法律规则其意义不仅是清楚的而且是稳定的。但大量的事实表明，用同一法律规则衡量人们的行为往往产生不同的结论。这主要是因为：逻辑明确的法律规则只是一种抽象的规则，面对纷繁复杂的事实，它的不确定性随时可以暴露出来，法官们办案时随时可掺入自己的意见。另外，面对同一个法律规则，理解它的是各种各样的法官，法官的不同经历，对法律价值的不同认识，以及理解法律时的不同心态，或者掌握不同的法律知识结构，对法律的意义会有不同的阐释。所以，断言法律是确定的、稳定的只是一种幻想和神话。他们由此推定，法官无法依法判案，他们所进行的活动只能是无法司法。严格依规则办事，在法治技术层面贯彻不到底。美国法学家博登海默曾讲：“尽管法律是一种必不可少的具有高度裨益的社会生活制度，但它像人类创建的大多数制度一样，也存在着某些弊端。如果我们对这些弊端不引起足够的重视或者完全视而不见，那么，它们就会发展为严重的操作困难。”
第二，北欧的现实主义法学强调法律不过是一系列的事实。他们认为法学必须是以对事实和实际的联系观察为基础，而不是以对个人评价或形而上学的东西为基础的自然科学。如果循着这一思路把法治之法当成社会事实的角度来考察，我们便会发现，法治不仅存在操作技术上的呆板，而且还存在着与社会进步相比较的僵化和保守的因素。传统的法治理论认为，法律不仅应是明确的，而且也应当是稳定的，法律的稳定性在一定程度上决定着法律的实际生存。所以传统法治理论不能解决稳定的法律和变动的社会事实之间的矛盾。这里的矛盾在于，“一旦法律制度设定了一种权利与义务方案，就应当尽可能避免对该制度进行不断的修改和破坏，但当业已确定的法律同一些易变的迫切的社会发展力量相冲突时，法律就必须对这种稳定政策付出代价。并且社会的变化从典型意义上看比法律的变化要快。如果我们在社会发生大的变化时仍恪守法治的原则，常常会被指责为迂腐。当然，也可能有人会说，人们不能对法律进行及时的废立改吗？但这又是一种幻想。因为这样做不仅仅会破坏法律的稳定性，而且也忘记了立法过程本身是一个缓慢的过程。
第三，现实主义法学由于对规则持怀疑态度而主张法官创造法律，断言法律就是对法院的判决所作的预测。理所当然地，现实主义法学的这一观点受到了传统法治理论的批评。因为，在传统法治理论看来，法官只能是法律的操作者，依法判案就不能实际决定法律是什么。但是，现实主义法学的观点也完全不是无中生有，法官在判案的过程中，对法律规则的空缺结构确实存在着弥补的作用，这种弥补无疑是在对具体所要判决的案件立法（在普通法系中甚至是创立法律规则）。传统法治理论认为，制定法律规则是为了防止和反对无序状态和专制因素。但由于在法治社会中突出了法官的地位，它行使着很大的自由裁量权，而这些权力的运用在很多场景下超越了法定范围，所以一方面在“某些历史条件下可能会转化为强制，控制转化为压制的现实，另一方面，如果法律制度为了限制私人的权利和政府的权力而规定的制衡原则变得过分严厉和僵化，那么，一些发展和实验的有益形式就会受到窒息”。这就是说，现实主义法学所揭示的法律预测说可能会导致两个方面的问题，一方面允许法官造法，就等于宣告规则统治的失败，另一方面，不承认规则的法治则可能使社会陷入混乱。
我国，在理论上一直倡导规则的至上地位，即大多数法学论者所谈的法律至上。但是，在司法实践中却存在着事实上的悖论，它表现在：第一，从规则的角度看，法官应是法律的适用者，没有任何自由裁量权，只能依法判决，但实际上，由于法律规则本身的粗疏及对法律精神和原则理解的偏差，许多案件的判决中都渗入了大量的自由裁量因素；第二，从国家权力机构的分工来看，立法机关、司法机关和行政机关有明确的分工。从宪法的规定来看，立法工作只能由全国人大和常委会进行，但又通过法律的授权使得行政机关等也有了立法权。另外，虽然没有对司法机关授予立法权，但司法机关是否就真的没有创造法律的权力呢？在我国，最高司法机关虽然没有立法权，但却打着解释法律的旗帜确实没少创造法律。对这种现实，理论界有些争议，一些学者认为司法权在这时侵蚀了立法权。但我们认为，这种侵蚀可能在一定程度上弥补了立法之不足，克服了法律之僵化。实际上，赋予各级法官在疑难案件中享有自由裁量权，恐怕也不是不可以讨论。关键是要对自由裁量权设置程序和原则，而不是掩盖这一问题。
五、理想与现实相统一的法治———法律解释学与法治
法律解释学，在一定程度上，它是狭义法学的代名词。它研究的对象不仅包括成文法律，而且包括法律事实。现实主义法学（或法律社会学）在很大程度上就是对事实进行注解的法学学派。法律解释学可以说是以法治为存在前提的。
近代以来，随着公法和私法划分观点的增强，法律解释学逐渐朝两个方向发展。第一，从对公法的整体影响来看，法律解释学的作用很小，公法领域中的许多场景被官方意志所垄断。这一点正像许多马克思主义法学家所看到的那样，法律无非是统治阶级意志的体现。所以在公法被认为是法律的主要成份的国家，或者以公法为背景研究法律的学者，一般不重视法律解释学的研究，因为法律解释学如果盛行，必定会打破官方对法律意义的垄断阐释。第二，从私法的角度看，由于商品使得各种社会关系较之公法更为复杂，私法中的许多利益也较之公法离官方较远，再加上它没有像罪刑法定那样的严格法治规则的限制（许多学者认为法治就是对公权力的一种制约），以及私法中的许多原则又体现了意思自治，所以，官方没有垄断（或者很难垄断）人们对私法的阐释，三段论式的法律推理方式没有占绝对优势。这就造成了法律解释学在私法领域中的盛行。我个人认为，法律解释学是一门以阐释法律意义为目的的独立学科，虽然它具有方法论色彩，但在一定程度上也决定了法律的性质和内容，它对法治有独特的意义。在法律解释学基础上构建的是一种理想与现实相统一的法治。
当然，关于法律解释学对法治的独特意义，人们的认识并不一致。我们知道，法律解释学越发达，人们对法律意义的阐释越不统一，因而就会形成像波斯纳所讲的，在法律问题上只有不同，而没有正确答案，尤其是没有惟一正确答案的情况。如果这种局面出现，所谓整齐划一的法治就没有办法实现。所以，人们理想中的法治不仅没有类推，也没有解释，所有的只是法律推理（或依法办事）。但实际情况是，依法办事意义上的法治只是理想，它在常规的典型形态中还能发挥指导作用，但在疑难或复杂情形以及新生事物面前，如若强要依法办事，人们便会感到茫然。法律，尤其是成文法律不可能为我们设计好解决所有问题的现成方案。对于成文法律，只要人们在理解，理解便可能不同。如果解释哲学的这种观点能够成立，那么，法治便只能是理想而不可能完全变为现实。
德沃金认为，如果我们把法律视为明确法律和隐含法律，并对隐含法律进行法律解释的话，我们完全可以在原则上获得在法律问题上惟一正确的答案。在此基础上，德沃金指出，真正的法治是允许政治道德理由，特别是法律原则在法律推论中发挥作用的，允许这些“根据”和通常的明确法律彼此共存。只有当政治道德理由尤其是法律原则被看作法律推论，法治才是切实可行的。所以，法治不可能仅是明确规则的统治，它还包含着包括法官在内的法律解释学者的共识。德沃金运用哲学解释学的观点，所言明的解释性法律（即创造性的构建法律）为法治的理想与现实统一提供了理论基础，值得我们认真研究。尤其是德沃金在阐释法律解释技术时，不忘记用法律价值对隐含法律内容的填充，值得我们认真学习。
在我国，现代意义上（即在哲学解释学指导下）的法律解释学还没有受到重视。过去法学所批评的注经式的法律解释学虽有人实践但却没有人从理论上进行整理，这就使得法律解释学研究一直处于较落后的状态。我们认为，我国20年的法治建设已出台了一大批成文法律，这就为法治奠定了规则意义上的法治前提。但是规则所构建的只是理想层面的应然要求，它如何与所欲调整的事实结合，却是值得我们认真研究的。如果我们不注意在规则与现实之间架起一座理论桥梁，规则法治中的理想就很难变成现实。 （下） （作者为山东大学法学院教授）