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上海市旅行社管理办法(2006年修正)

时间:2024-07-02 08:14:29 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9896
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上海市旅行社管理办法(2006年修正)

上海市人民政府


上海市人民政府关于修改《上海市旅行社管理办法》的决定



上海市人民政府令
第55号

  《上海市人民政府关于修改〈上海市旅行社管理办法〉的决定》已经2006年1月23日市政府第96次常务会议通过,现予发布,自2006年4月1日起施行。

市长 韩正
二○○六年二月八日

上海市人民政府关于修改《上海市旅行社管理办法》的决定

  (2006年2月8日上海市人民政府令第55号发布)

  市人民政府决定,对《上海市旅行社管理办法》作如下修改:
  一、第四条修改为:
  市旅游行政管理部门负责本市旅行社的管理。
  区、县旅游行政管理部门按照职责,负责本辖区内国内旅行社的管理,业务上受市旅游行政管理部门的领导。区、县旅游行政管理部门接受市旅游行政管理部门的委托,负责本辖区内国内旅行社的审批。
  各级人民政府的有关部门应当按照各自职责,协助旅游行政管理部门做好旅行社的管理工作。
  二、第八条修改为:
  设立旅行社,应当具备下列条件:
  (一)有固定的营业场所;
  (二)有必要的营业设施;
  (三)有符合国家规定的经营人员;
  (四)有符合国家规定的注册资本和质量保证金。
  三、第九条修改为:
  旅行社注册资本和保证金的数额,依照国家有关规定执行。
  四、第十条修改为:
  年接待旅游者10万人次以上的旅行社,经旅游行政管理部门批准,可以设立不具有法人资格、以设立社的名义开展旅游业务经营活动的分社。
  旅行社设立分社的,应当按照国家有关规定增加注册资本,并向分社设立地的旅游行政管理部门交纳质量保证金。
  五、第十一条修改为:
  本市旅行社可以在本市范围内设立不具有法人资格、以设立社名义开展旅游业务经营活动的营业部。
  旅行社营业部的业务范围限于为设立社招徕游客,并提供咨询或者宣传等服务。
  旅行社设立营业部的,应当在办理完工商登记注册手续之日起30个工作日内,报营业部所在区、县旅游行政管理部门备案。
  六、第十三条修改为:
  本市对旅行社实行公告制度。公告制度由市旅游行政管理部门负责实施。
  公告包括开业公告、变更名称公告、变更经营范围公告、停业公告、吊销许可证公告。
  七、第十四条修改为:
  申请设立国际旅行社、国内旅行社、旅行社分社的,按《条例》和本办法有关规定办理审批手续,交纳质量保证金,领取《旅行社业务经营许可证》(以下简称经营许可证)后,在60个工作日内,依法向工商行政管理部门申请登记注册和领取营业执照。
  八、第二十七条第一款修改为:
  旅行社未按照旅游合同提供相关服务的,应当承担违约责任;给旅游者造成损失的,应当依法赔偿。由于其他旅游经营者的原因,致使旅游合同不能履行或者不能完全履行,并给旅游者造成损失的,旅游者有权要求旅行社赔偿;旅行社赔偿后,有权向造成旅游合同不能履行或者不能完全履行的旅游经营者追偿。
  九、第二十八条修改为:
  旅行社从事旅游业务经营活动,应当投保旅行社责任保险。旅行社投保旅行社责任保险的保险费,不得在销售价格中单独列项。
  旅游者可以根据实际需要,购买旅游者个人保险。旅行社在与旅游者订立旅游合同时,应当提示旅游者购买相关的旅游者个人保险。
  十、第三十四条修改为:
  旅行社开发具有危险性的特殊旅游项目的,应当按照国家有关规定办理审批手续。
  十一、第三十七条第(二)项修改为:
  请求消费者权益保护委员会调查、调解;十二、本办法中的“市旅游委”均修改为“市旅游行政管理部门”。
  本决定自2006年4月1日起施行。《上海市旅行社管理办法》根据本决定作相应的修改后,重新发布。  

上海市旅行社管理办法
(1999年12月6日上海市人民政府令第77号发布根据2006年2月8日《上海市人民政府关于修改〈上海市旅行社管理办法〉决定》修正)

  
  第一章总则

  第一条(目的和依据)
  为了加强对本市旅行社的管理,保障旅游者和旅行社的合法权益,维护旅游市场秩序,促进本市旅游业的发展,根据《旅行社管理条例》(以下简称《条例》)和有关规定,结合本市实际情况,制定本办法。
  第二条(旅行社定义)
  本办法所称的旅行社,是指以营利为目的,招徕、接待旅游者,为旅游者安排交通、游览、住宿、饮食、购物、娱乐及提供导游服务等相关旅游业务的企业,包括国际旅行社和国内旅行社。
  第三条(适用范围)
  本办法适用于本市范围内的旅行社的设立、经营及其管理活动。
  第四条(管理部门)
  市旅游行政管理部门负责本市旅行社的管理。
  区、县旅游行政管理部门按照职责,负责本辖区内国内旅行社的管理,业务上受市旅游行政管理部门的领导。区、县旅游行政管理部门接受市旅游行政管理部门的委托,负责本辖区内国内旅行社的审批。
  各级人民政府的有关部门应当按照各自职责,协助旅游行政管理部门做好旅行社的管理工作。
  第五条(许可制度)
  本市实行旅行社经营许可制度。
  未经旅游行政管理部门许可,任何单位和个人不得从事或者变相从事旅行社经营活动。
  第六条(经营原则)
  旅行社在经营活动中应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则,遵守商业道德。
  旅行社依法从事经营活动受法律保护。
  第七条(行业协会)
  市旅行社行业协会是依法维护旅行社权益的自律性社会团体法人,依照法律、法规及其章程开展工作,接受市旅游行政管理部门的指导和监督。

  第二章设立许可

  第八条(旅行社的设立)
  设立旅行社,应当具备下列条件:
  (一)有固定的营业场所;
  (二)有必要的营业设施;
  (三)有符合国家规定的经营人员;
  (四)有符合国家规定的注册资本和质量保证金。
  第九条(注册资本和保证金)
  旅行社注册资本和保证金的数额,依照国家有关规定执行。
  第十条(旅行社分社的设立)
  年接待旅游者10万人次以上的旅行社,经旅游行政管理部门批准,可以设立不具有法人资格、以设立社的名义开展旅游业务经营活动的分社。
  旅行社设立分社的,应当按照国家有关规定增加注册资本,并向分社设立地的旅游行政管理部门交纳质量保证金。
  第十一条(营业部的设立)
  本市旅行社可以在本市范围内设立不具有法人资格、以设立社名义开展旅游业务经营活动的营业部。
  旅行社营业部的业务范围限于为设立社招徕游客,并提供咨询或者宣传等服务。
  旅行社设立营业部的,应当在办理完工商登记注册手续之日起30个工作日内,报营业部所在区、县旅游行政管理部门备案。
  第十二条(境外旅行社常驻机构设立条件)
  境外旅行社可以在本市设立从事旅游咨询、联络和宣传等活动的非经营性常驻办事机构(以下简称境外旅行社常驻机构)。
  境外旅行社在本市设立常驻机构,应当具备下列条件:
  (一)在其本国依法注册登记;
  (二)资信情况良好,是其本国旅行社协会的正式会员;
  (三)经营其本国旅游者来中国旅游的业务2年以上,每年送旅游者数量不少于2000人。
  第十三条(公告制度)
  本市对旅行社实行公告制度。公告制度由市旅游行政管理部门负责实施。
  公告包括开业公告、变更名称公告、变更经营范围公告、停业公告、吊销许可证公告。
  第十四条(审批程序)
  申请设立国际旅行社、国内旅行社、旅行社分社的,按《条例》和本办法有关规定办理审批手续,交纳质量保证金,领取《旅行社业务经营许可证》(以下简称经营许可证)后,在60个工作日内,依法向工商行政管理部门申请登记注册和领取营业执照。
  第十五条(旅行社名称)
  旅行社申报和登记的企业名称,必须含有“旅行社”字样。
  国内旅行社不得使用“国际”、“海外”等与其国内旅行社旅游业务不相符的名称。
  第十六条(变更及终止)
  旅行社变更经营范围的,应当按本办法设立申请旅行社的有关规定,经原审批的旅游行政管理部门审核批准后,到工商行政管理部门办理变更登记。
  旅行社变更名称、法定代表人、地址、停业、歇业,以及旅行社分社、营业部变更地址、停业、歇业的,应当到工商行政管理部门办理相应的变更登记或者注销登记,并在登记之日起30日内向原审批的旅游行政管理部门备案。
  第十七条(年检制度)
  市或者区、县旅游行政管理部门应当每年对旅行社进行一次检查。未经年检或者年检不合格的,不得从事旅行社经营活动。
  市或者区、县旅游行政管理部门应当对年检的结果予以公告。
  第十八条(中外合资旅行社)
  申请设立中外合资旅行社的条件和审批程序,按国务院旅游行政主管部门和国务院对外贸易经济行政主管部门的有关规定办理。
  第三章经营管理

  第十九条(经营范围)
  旅行社应当按经营许可证的经营范围开展经营活动,禁止超越范围经营。
  第二十条(明示制度)
  旅行社应当在营业场所醒目位置放置经营许可证和营业执照。旅游价格和有关手续费等应当明码标价。
  第二十一条(旅游报价形式)
  旅行社的旅游报价形式主要有全包价旅游、半包价旅游等。
  旅行社承诺旅行费用实行全包价时,全包价的内容至少应当包括交通、住宿、餐饮、游览景点门票和导游服务等费用。
  旅行社承诺旅行费用实行半包价时,半包价的内容至少应当包括交通、住宿和导游服务等费用。
  第二十二条(旅游合同内容)
  旅行社安排旅游者旅游时,应当与旅游者订立书面旅游合同。
  旅游合同一般包括下列内容:
  (一)旅行社名称及地址;
  (二)旅游总价格;
  (三)旅游地点和日程安排;
  (四)交通工具类别、等级、航(车)次时间;
  (五)住宿等级及客房类型;
  (六)游览景点名称、门票;
  (七)餐饮次数及标准;
  (八)娱乐种类及次数;
  (九)导游服务;
  (十)购物次数与时间;
  (十一)合同终止条件;
  (十二)违约责任;
  (十三)双方认为有必要约定的其他内容;
  (十四)签约地点及日期。
  订立出境旅游合同的,还应当增加有关出境签证的手续、费用的内容。
  旅行社与旅游者订立合同,可以参照市旅游行政管理部门提供的示范合同文本。
  第二十三条(旅游合同的履行和转让)
  旅行社与旅游者订立合同后,应当按照约定履行合同。旅行社向游客发放的质量反馈表或者类似书面材料,不能作为其是否履约的证明。
  旅行社将已订立的旅游合同转让给其他旅行社时,必须征得旅游者同意,并不得增加费用。
  旅游者本人不能成行,可以让他人代为履行合同。因代为履行合同增加的费用,应当由旅游者支付;旅游者本人不能成行,由于出境签证等原因不能让他人代为履行合同的,旅游者应当承担违约责任。
  第二十四条(旅行社履行旅游合同的要求)
  旅行社与旅游者订立旅游合同后,应当按照合同约定提供服务,不得擅自改变活动日程、减少或者增加参观项目、增加费用、安排合同未约定的其他旅游消费活动。旅行社安排合同以外需要收费的旅游项目,应当征得旅游者的同意并出具服务单据。
  旅游合同订立后,除国家调整汇率或者运输价格,且合同双方约定此种情况下可以提高旅游总价格外,旅行社不得单方提高旅游总价格。
  第二十五条(不可抗力)
  旅行社与旅游者订立合同后,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。
  第二十六条(不能成行造成的违约)
  合同双方因不能成行造成违约的,国内旅游,违约方应当提前3天通知对方;出境旅游,违约方应当提前7天通知对方。
  合同双方也可以另行约定提前告知的时间。对于违约责任,双方已有约定的,按照约定承担。没有约定的,按照下列标准承担违约责任:
  (一)违约方按规定时间通知对方的,应当支付旅游合同总价5%的违约金;
  (二)违约方未按规定时间通知对方的,应当支付旅游合同总价10%的违约金。
  因违约造成的损失,按有关法律、法规和规章的规定承担赔偿责任。
  第二十七条(先行赔偿)
  旅行社未按照旅游合同提供相关服务的,应当承担违约责任;给旅游者造成损失的,应当依法赔偿。由于其他旅游经营者的原因,致使旅游合同不能履行或者不能完全履行,并给旅游者造成损失的,旅游者有权要求旅行社赔偿;旅行社赔偿后,有权向造成旅游合同不能履行或者不能完全履行的旅游经营者追偿。
  旅行社对旅游者提供的服务有欺诈行为的,应当依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
  第二十八条(旅游保险)
  旅行社从事旅游业务经营活动,应当投保旅行社责任保险。旅行社投保旅行社责任保险的保险费,不得在销售价格中单独列项。
  旅游者可以根据实际需要,购买旅游者个人保险。旅行社在与旅游者订立旅游合同时,应当提示旅游者购买相关的旅游者个人保险。
  第二十九条(旅游安全)
  旅行社组织旅游者旅游时,应当保障旅游者的人身安全。
  对旅游中可能危及旅游者人身安全的情况,应当事先向旅游者作出说明或者明确警示,并采取有效的防止危害发生的措施。
  当旅游者人身安全受到侵害时,旅行社派出的工作人员应当采取有效的救护措施,并及时向组团的旅行社报告;在境外的领队还应当向中国政府驻外使领馆、驻外旅游机构报告。
  第三十条(报告制度)
  旅行社在组织旅游者旅游时,发生旅游者伤亡等重大事故的,应当在知道事故发生后24小时内按下列规定向有关部门报告:
  (一)国际旅行社发生重大事故,向市旅游行政管理部门报告;
  (二)国内旅行社发生重大事故,向注册地的区、县旅游行政管理部门报告。区、县旅游行政管理部门接到旅行社事故报告后,立即向市旅游行政管理部门报告。
  第三十一条(人员聘用要求)
  旅行社与其聘用的经营人员,应当签订书面合同,约定双方的权利、义务。
  经营人员未经旅行社同意,不得披露、使用或者允许他人使用其所掌握的旅行社商业秘密。
  第三十二条(领队、导游人员)
  旅行社聘用的领队、导游人员应当持有国家或者市旅游行政管理部门颁发的领队证、导游证。
  领队、导游人员进行导游活动时,应当佩戴胸卡,携带领队证、导游证;严格按照旅行社确定的接待计划,安排旅游者的旅行、游览活动,不得擅自增加、减少旅游项目或者中止导游活动。
  第三十三条(旅游广告)
  旅行社发布广告,应当符合国家有关法律法规的规定,不得进行虚假广告宣传,广告所推销的服务不得超出经营范围。
  旅行社利用广播、电影、电视、报纸、杂志等媒介发布广告的,应当注明旅行社名称和经营许可证号码;代理其他旅行社业务的广告,还应当注明被代理旅行社的名称。
  制作和发布中国公民出境旅游业务的广告,应当按照国家有关规定办理。
  第三十四条(特殊旅游项目)
  旅行社开发具有危险性的特殊旅游项目的,应当按照国家有关规定办理审批手续。
  第三十五条(境外接待旅行社的选择)
  旅行社组织旅游者出境旅游,应当选择有关国家和地区合法登记的旅行社作为接待旅行社,并签订书面合同。
  第三十六条(禁止不正当竞争和小费、回扣的限制)
  旅行社不得采用下列不正当手段从事旅游业务,损害竞争对手:
  (一)假冒其他旅行社的注册商标;
  (二)擅自使用其他旅行社的名称;
  (三)诋毁其他旅行社的名誉;
  (四)委托非旅行社的单位和个人代理经营旅游业务;
  (五)扰乱旅游市场秩序的其他行为。
  旅行社的从业人员不得向旅游者索要小费、不得私受回扣。
  第三十七条(纠纷解决途径)
  旅游者合法权益受到损害或者与旅行社发生争议时,可以通过下列途径解决:
  (一)与旅行社协商解决;
  (二)请求消费者权益保护委员会调查、调解;
  (三)向旅游行政管理部门或者工商行政管理部门投诉;
  (四)提请仲裁机构仲裁或者向人民法院提起诉讼。
  第三十八条(投诉受理)
  旅游行政管理部门在收到旅游者投诉之日起5个工作日内,应当作出是否受理的决定;决定受理的,应当在45日内,作出处理决定,并答复投诉者;对应当由其他行政管理部门处理的投诉,应当在收到投诉之日起5个工作日内转交有关部门。
  第三十九条(旅行社质量保证金的使用)
  有下列情形之一给旅游者造成损失的,旅游行政管理部门受理投诉后,认为旅行社应当赔偿的,旅行社不予赔偿或者无力承担赔偿时,应当使用旅行社质量保证金对旅游者先行赔偿:
  (一)旅行社因自身过错未达到合同约定的服务质量标准
  的;
  (二)旅行社的服务未达到国家或者行业规定的标准的;
  (三)旅行社破产后造成旅游者预交旅行费损失的;
  (四)国务院旅游行政主管部门认定的其他情形。
  质量保证金及其在旅游行政管理部门负责管理期间产生的利息,属于旅行社所有;旅游行政管理部门按照国家有关规定,可以从利息中提取一定比例的管理费。任何单位和个人不得挪用质量保证金。
  旅行社营业部发生旅游纠纷的,按前款规定应当使用旅行社质量保证金先行赔偿的,设立社所在地的区、县旅游行政管理部门在接到营业部所在地的区、县旅游行政管理部门发出的使用质量保证金予以赔偿的通知后,应当及时支付;对使用质量保证金赔偿支付有异议的,由市旅游行政管理部门裁定。
  旅游行政管理部门使用旅行社质量保证金对旅游者先行赔偿有过错的,应当承担赔偿责任。
  第四十条(统计报表)
  旅行社应当按照国务院旅游行政主管部门的有关规定按时报送统计报表。国际旅行社向市旅游行政管理部门报送统计报表;国内旅行社向区、县旅游行政管理部门报送统计报表;统计报表不得提供虚假数据。
  第四十一条(档案管理)
  旅行社的业务档案应当专人保管。其中,出入境旅游档案保存期最低为3年,国内旅游档案保存期最低为2年。
  第四十二条(营业部管理)
  旅行社应当对所属营业部实行统一的人事、财务、组团和旅游路线管理。
  第四十三条(市旅行社行业协会监督)
  市旅行社行业协会应当对旅行社的经营行为、服务质量和价格进行监督,监督结果报市旅游行政管理部门备案。
  第四章法律责任

  第四十四条(旅游行政管理部门处罚)
  违反本办法规定的行为,《条例》有处罚规定的,按《条例》规定进行处罚。《条例》没有处罚规定的,按下列规定处罚:
  (一)旅行社派出的领队、导游人员在组织旅游者出游时,未按规定佩带证件的,由旅游行政管理部门责令改正;拒不改正的,处以500元以下罚款,并给予旅行社警告;
  (二)旅行社从业人员索要小费,私受回扣的,由旅游行政管理部门责令改正,并处以1000元以上3万元以下罚款;
  (三)旅行社聘用未持有国家或者市旅游行政管理部门颁发的领队证、导游证的人员从事领队、导游活动或者旅行社承诺全包价或者半包价时未履行的,由旅游行政管理部门给予警告,并处以1万元以上3万元以下罚款。
  旅行社的违法行为,按《条例》规定需要吊销《国内旅行社业务经营许可证》的,由市旅游行政管理部门作出处罚决定;需要吊销《国际旅行社业务经营许可证》的,由市旅游行政管理部门报国务院旅游行政主管部门批准。
  第四十五条(工商行政管理部门处罚)
  旅行社违反工商行政管理法律、法规和规章的,由工商行政管理部门依法处罚。
  旅行社被吊销经营许可证的,由市旅游行政管理部门告知工商行政管理部门依法吊销其营业执照。
  第四十六条(执法者违法行为的追究)
  旅游行政管理部门工作人员应当遵纪守法,秉公执法。对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿、枉法执行者,由其所在单位或者有关主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十七条(复议和诉讼)
  当事人对旅游行政管理部门的具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
  当事人在法定期限内不申请复议,不提起诉讼,又不履行具体行政行为的,作出具体行政行为的部门可以依法强制执行,或者申请人民法院强制执行。
  第五章附则

  第四十八条(用语解释)
  本办法所称的国际旅游业务,是指入境旅游业务和出境旅游业务。
  第四十九条(应用解释部门)
  市旅游行政管理部门可以对本办法的具体应用问题进行解释。
  第五十条(施行日期)
  本办法自2000年2月1日起施行。


三大诉讼法的几点比较及立法完善

田育丞


我国现行的三大诉讼法是指刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法。人民法院在审理刑事案件、民事案件、行政案件及执行案件时,必须使用上述三大诉讼法的规定。由于三大诉讼法制定的时间及适用范围不同,在许多共性的问题上,三大诉讼法的规定及使用的法律语言文字并不相同。笔者通过多年的司法实践,结合实践中遇到的各种诉讼法律现象,试对三大诉讼法的几个共性问题作一粗略比较。
一、关于审判组织的组成及人数
刑事诉讼法与民事诉讼法都将审判组织作为专章进行了规定,其中经常发挥作用的审判组织有两种形式:合议庭与独任审判。行政诉讼法对审判组织没有列专章进行规定,只在第六条及第四十四条规定审理行政案件实行合议制,说明在行政诉讼中不适用独任审判。
刑事诉讼法与民事诉讼法对一审及二审案件适用的审判组织各有不同的规定,除均规定了基层人民法院审理某些一审案件可以适用独任审判外,对其它一审及二审案件合议庭成员的人数有不同的规定。现分以下三种情况进行阐述:
(1)一审案件中的独任审判
刑事诉讼法与民事诉讼法均规定,对于适用简易程序的案件,可以由审判员一人独任审判(理)。能够适用简易程序审判(理)的案件应当是事实清楚、证据充分、被(受)害人的人身、财产或其它权利受到较轻侵犯的案件。
在行政诉讼案件中,应当存在类似民事诉讼法所规定的能够适用简易程序审理的案件。在当初关于行政诉讼法草案的说明中称,由于行政案件审理难度较大,所以草案规定审理行政案件由审判员组成合议庭。笔者认为,难易是相对的,在各种法律制度逐步健全及执法水平日益提高的今天,行政是否违法已比过去较容易判断,对于一些社会影响小、案情简单的行政案件可以适用简易程序,由独任审判员进行审理。
(2)一审案件合议庭成员的人数
刑事诉讼法针对不同级别的法院,对合议庭的组成人数作了不同的规定,它规定,基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件由三人组成合议庭;高级人民法院、最高人民法院由三至七人组成合议庭。合议庭的成员人数应当是单数。民事诉讼法仅简单地规定了审理一审案件合议庭的成员人数必须是单数,没有按照法院的级别规定合议庭成员的人数。行政诉讼法第四十六条规定,合议庭的成员应当是三人以上的单数。
(2)二审案件合议庭成员的人数
刑事诉讼法规定,人民法院审判上诉和抗诉案件,由审判员三至五人组成合议庭进行,合议庭的成员人数应当是单数。民事诉讼法对二审案件合议庭成员人数的规定与一审相同,只是强调了必须由审判员组成合议庭。行政诉讼法第四十六条规定的合议庭由审判员组成或者由审判员、陪审员组成。根据二审案件的合议庭应当由审判员组成的原则,行政诉讼法第四十六条的规定显然只适用于行政诉讼一审案件,因此有必要就二审行政诉讼的审判组织作出规定。
通过三大诉讼法对审判组织及合议庭成员人数的规定不难看出,刑事诉讼法的规定近乎繁琐,行政诉讼法的规定过于简单,只有民事诉讼法的规定最具科学性、原则性与灵活性。
对刑事诉讼法按照法院的级别确定合议庭成员人数的规定,笔者认为没有实际意义。在合议庭的成员人数必须是单数的原则之下,合议庭的成员人数至少应当是三人以上的单数。刑事诉讼法将基层法院和中级法院一审案件合议庭的成员人数确定为三人,实际上是对合议庭成员人数的限制,这种限制不符合变化着的刑事审判形势,因为有许多重大、复杂的共同犯罪案件需要多名审判人员共同参与,集思广益,三个人难以完成大工作量的审理活动,因此,应当取消这种对合议庭成员人数的限制。对高级人民法院、最高人民法院合议庭成员人数的规定,其对底数为三人的规定应属赘语,其对五人、七人的规定属于对合议庭成员最高人数的限制,而不是对合议庭成员人数的保证。
如果从节约审判人力资源的角度考虑,对合议庭成员的人数作出最高限制是有必要的,它可以防止人多时可能造成的互相扯皮,提高审判效率。三大诉讼法可分别对合议庭成员的人数规定为“人民法院审理第一审刑事(民事、行政)案件,由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭;人民法院审理第二审刑事(民事、行政)案件,由审判员七人以下组成合议庭。合议庭的成员人数应当是单数”。
二、关于回避制度的规定
(一)回避的情形
刑事诉讼法和民事诉讼法分别列专章对回避制度作了规定。民事诉讼法规定,审判人员有下列情形之一的必须回避:(1)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属;(2)与本案有利害关系;(3)与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。前款规定,适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。刑事诉讼法除将担任过本案的证人、辩护人、诉讼代理人也列为需要回避的人员外,其它需要回避的几种情形的规定与民事诉讼法的规定基本相同。
行政诉讼法虽然也规定了实行回避制度,但对回避的情形没有作出规定。
最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》将审判人员回避的情形归纳为五项:(1)是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的;(2)本人或者其近亲属与本案有利害关系的;(3)担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的;(4)与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的;(5)本人与本案当事人之间存在其他利害关系,可能影响案件公正处理的。并在第三条规定,凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员,不得再参与该案其他程序的审判。应当说,最高人民法院对回避的规定是比较全面的,应纳入三大诉讼法中予以运用。
根据最高人民法院该规定第三条的精神,三大诉讼法中所有关于另行组成合议庭的规定本质上属于回避制度的内容,因此,应将三大诉讼法中审判组织章节及其它章节中关于另行组成合议庭的规定纳入回避的章节专门予以规定。
刑事诉讼法第一百九十二条、第二百零六条分别规定,发回重新审判的案件及按照审判监督程序重新审判的案件,应当另行组成合议庭。民事诉讼法第四十一条第二、三款的规定与刑事诉讼法的规定基本相同。行政诉讼法对发回重审及按照审判监督程序再审的案件如何组成合议庭未作规定。在最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见(试行)中规定,发回重新审理的行政案件,原审人民法院应当另行组成合议庭进行审理,但对按照审判监督程序再审的案件如何组成合议庭未作规定。因此,应以立法的形式对行政诉讼法加以完善。
刑事诉讼法、民事诉讼法及执行行政诉讼法的意见中对发回重审后一审法院应当另行组成合议庭已有明确规定,但对发回重审后,其中一方当事人仍不服一审判决提出上诉的案件进入二审程序后如何组成合议庭均未作出规定。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三十一条第三款规定,凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员,不得再参与本案其他程序的审判。该规定与最高法院回避规定中第三条的内容是一致的。上述规定将已参与某案审理工作的单个审判员或陪审员纳入该案进入其它程序审理时需要回避的情形,从而意味着在一个审理程序结束后,在该案再次进入其它审理程序时,应当另行组成合议庭重新进行审理。所谓一个审理程序,是指自当事人起诉、上诉或上级法院决定下级法院再审而立案之日起至本次立案后作出本次裁判止的诉讼过程。有人认为,一个案件发回重审再上诉后仍是同一个案件,仍适用同样的二审程序,因此不用更换合议庭组成人员;也有人认为,发回重审只是一种程序处理,不涉及实体处理,上诉后仍应由同一承办人主审或由同一合议庭审理。笔者认为,上述两种观点都是违背最高法院关于回避的规定的。从理论上讲,当一个审判人员参与过某一案件的审理之后,例如二审的审判人员参与了某案的审理,经过合议后将该案发回重审,重审后无论哪方当事人不服重新作出的裁判提出上诉,如果该案上诉后仍由原二审审判员参与审理,则容易产生先入为主的观念,即思维定式,不利于该案的正确处理。因此,发回重审后又上诉的案件应当另行组成合议庭进行审理,建议在修改三大诉讼法时,分别增加“发回重审后重新上诉的案件,应当另行组成合议庭进行审理”。
(二)对需要回避人员的决定权
三大诉讼法对审判人员的回避由谁决定作出了相同的规定,即院长担任审判长时的回避,由审判委员会决定;其他审判人员的回避,由院长决定。但对书记员、翻译人员和鉴定人的回避由谁决定规定不一。
刑事诉讼法规定,对审判人员回避的规定也适用于书记员、翻译人员和鉴定人,就是说在审理阶段,书记员、翻译人员和鉴定人的回避由院长决定,而民事诉讼法和行政诉讼法均规定,审判人员的回避,由院长决定;其他人员的回避,由审判长决定。由于书记员不是审判人员,因此,根据民事诉讼法和行政诉讼法的规定,书记员的回避由审判长决定。
笔者认为,在司法实践中,书记员从事着如实记录庭审活动及制作其它各种笔录的工作,审判人员以书记员制作的各种笔录作为认定案件事实并提出处理意见的依据,因此,书记员的工作之重要及书记员的责任并不亚于审判人员,况且,除速录员外,书记员本身就是法院工作人员,因此,在回避问题上,书记员与审判人员应同等对待,作为法院来说,应当由院长决定书记员是否回避。
对于翻译人员、鉴定人和勘验人来说,他们的工作只是为审判活动提供证据方面的服务,因此他们的行为性质不同于书记员。如果他们本身属于法院审判人员,则适用有关审判人员回避的规定;如果他们不属于法院审判人员,对他们的回避由审判长决定。
鉴于三大诉讼法对审判人员及书记员、翻译人员、鉴定人和勘验人的回避问题作出的规定不一,笔者建议,三大诉讼法在修改时应统一规定为:“审判人员、书记员的回避,由院长决定;其他人员的回避,由审判长决定”。
(三)关于申请回避的复议问题
三大诉讼法只是规定了申请人对驳回申请回避的决定不服的,可以在接到决定后申请复议。行政诉讼法没有规定复议次数,刑事诉讼法、民事诉讼法及执行行政诉讼法的意见规定可以申请复议一次。民事诉讼法及执行行政诉讼法的意见还规定了应当在3日内作出复议决定。至于由谁作出复议决定,三大诉讼法均没有明确规定。笔者认为,三大诉讼法应当就申请复议的次数、由谁在多长时间内作出复议决定予以明确。
三、关于审理期限的规定
刑事诉讼法规定,“对适用简易程序的案件,应当在受理后二十日内审结(宣判);二审案件及适用普通程序审理的一案件均应在受理后一个月内结案,至迟不得超过一个半月”。对应当在一个月内审结(宣判)的规定,由于没有相应的法定制约机制,已形同虚设,实务界普遍认为,只要在一个半月内结案即可,没有必要将一个半月的审理期限再划分成两个阶段。因此,宜删去“应当在受理后一个月内审结(宣判)”的规定。
民事诉讼法规定,适用简易程序的案件,应当在立案之日起三个月内审结,适用特别程序审理的案件,应当在立案之日起或公告期满后30日内审结。适用普通程序审理的一审案件应当在立案之日起六个月内审结。对一审判决上诉的二审案件应当在立案之日起三个月内审结;对一审裁定上诉的二审案件应当在立案之日起三十日内作出终审裁定。
行政诉讼法第五十七条规定,人民法院应当在立案之日起三个月内作出第一审判决。对二审案件,它规定应当在收到上诉状之日起二个月内作出终审判决。
综合以上三大诉讼法对审理期限的规定可以看出,民事诉讼法规定的审理期限最长,行政诉讼法次之,刑事诉讼法规定的审理期限最短。通过比较,笔者认为行政诉讼法规定的期限较为合理。
就刑事诉讼而言,由于社会治安形势的严峻,刑事犯罪数量逐年上升,大规模共同犯罪及高智能犯罪案件呈现上升趋势,在刑事诉讼法规定的审理期限内难以审结如此重大、复杂的案件,如动辄申请延长审理期限,势必增加审批部门的负担,因此,建议适当拓展刑事诉讼的审理期限。
民事诉讼法对适用普通程序判决的案件的审理期限太长,致使本该及时审结的案件长期得不到解决,当事人难以从诉讼中解脱出来,为此耗费的时间和精力太多,不利于当事人全身心地投入自己所从事的工作。就整个社会而言,由于社会生产力的发展及生活节奏的加快,有些民事诉讼活动所需要的时间已大大地缩短,长期限诉讼实际上是阻碍社会财富的增加,提高了社会诉讼成本,不适应现代社会高速发展的形势,因此必须缩短民事诉讼的审理期限。
笔者建议,刑事诉讼在适用简易程序时规定在三十日内审结,对裁定上诉的二审案件在三十日内审结;一审适用普通程序审理的案件及对判决上诉的二审案件均在六十日内审结。民事诉讼在适用简易程序时规定在六十日内审结,适用特别程序的案件在三十日内审结;一审适用普通程序审理的案件及对判决上诉的二审案件均在九十日内审结,对裁定上诉的二审案件在三十日内审结。行政诉讼法规定的一、二审判决的审理期限不作变动。如需增加简易程序,其审理期限规定为六十日内审结,对裁定提出上诉的二审案件,行政诉讼法没有规定,建议对裁定上诉的二审案件在三十日内审结。
三大诉讼法对申请延长审理期限都做了规定。刑事诉讼法规定在审理期限内不能结案的,经高级人民法院批准或决定,可以延长一个月。民事诉讼法规定一审案件在审理期限内不能结案的,由本院院长批准,可以延长六个月,还需要延长的报请上级法院批准;对二审案件,民事诉讼法只规定延长审理期限由本院院长批准,没规定延长多长时间。行政诉讼法只规定高级人民法院以下的法院延长审理期限由高级人民法院批准,高级人民法院延长审理期限由最高人民法院批准,但没规定延长多长时间。通过比较来看,由高级人民法院批准或决定高级法院以下的各级法院申请延长审理期限的规定更具有严肃性和科学性,它能有效地防止本级法院院长滥用权力延长审理期限情况的发生,促使审判人员不等不靠,尽快结案。
鉴于民事诉讼法规定延长的期限太长,容易造成积案情况的发生,以及行政诉讼法存在延长审理期限没有次数规定的情况,因此有必要对三大诉讼法延长审理期限作如下规定:适用简易程序审理的案件不得延长审理期限;适用其它程序审理的案件,有特殊情况需要延长的,由高级人民法院批准,可以延长三十日;高级人民法院审理的案件需要延长审理期限的,由最高人民法院批准,可以延长三十日。无论何种情况,审理期限都不得再次延长。
四、关于上诉途径及上诉期限的比较
刑事诉讼法规定,上诉人可以通过原审法院或直接向二审法院提出上诉,通过上级法院提出上诉的,第二审法院应当在三日内将上诉状交原审法院送交同级人民检察院和对方当事人。民事诉讼法规定,上诉状应当通过原审人民法院提出,当事人直接向二审人民法院上诉的,第二审人民法院应当在五日内将上诉状交原审法院。行政诉讼法及执行行政诉讼法的意见对此均没有作出明确规定。
笔者认为,随着现代通讯技术的发展及交通工具的提速,直接向二审法院提出上诉并不会造成送达时间的延长,反而能够缩短当事人提出上诉至二审法院收到上诉状的时间距离,防止一审案件承办人因对当事人提出上诉存有成见而采取的迟迟不向二审法院移送卷宗材料的情况发生。因此,应实行直接向二审法院提出上诉的诉讼制度,取消通过原审法院提出上诉这一途径。鉴于刑事案件的被告人人身自由受到限制,可以允许刑事案件的当事人通过原审法院提出上诉。对民事及行政诉讼案件,应规定直接向二审法院提出上诉。具体上诉操作规程如下:一审法院在送达裁判文书时,同时向当事人出具《人民法院送达判决书(裁定书)证明书》,该证明书需载明送达裁判文书的时间并加盖人民法院印章。当事人在法定期限内向上一级人民法院提出上诉的,按对方当事人的人数提供副本。二审法院凭一审法院的《人民法院送达判决书(裁定书)证明书》确认是否超过上诉期限,对在法定期限内上诉的当即立案,需要收取诉讼费的由二审法院直接收取,在规定时间内未交纳诉讼费的按自动撤回上诉处理。二审法院收到上诉状后,应及时将上诉状副本送交一审法院,由一审法院在规定时间内向被上诉人送达。一审法院送达上诉状副本后在规定时间内将全部案卷材料报送二审法院,由二审法院按照第二审程序进行审理。
关于上诉期限,民事诉讼法及行政诉讼法均规定,对判决的上诉期为15天,对裁定的上诉期为10天,刑事诉讼法规定对判决的上诉期为10天,对裁定的上诉期为5天。
在刑事诉讼法规定的10天的上诉期内,如果被害人及其法定代理人请求检察机关抗诉,则应在收到判决书后5日内向检察机关提出,检察机关在收到请求抗诉的请求后5日内作出是否抗诉的决定。由于检察机关对裁定也可以提出抗诉,如果被害人及其法定代理人就一审裁定请求检察机关抗诉,在5天的上诉期内则难以完成大量的工作。有鉴于此,笔者认为,为保证当事人充分享有上诉权及人民检察院有充足的时间研究对判决及裁定是否作出抗诉决定,有必要延长刑事案件的上诉期限。建议在修改刑事诉讼法时,将不服判决的上诉期限规定为15日,同时相应地延长不服裁定的上诉期限,将不服裁定的上诉期限规定为10日,以体现三大诉讼法规定的一致性。就检察机关而言,延长上诉期限后,如果被害人及其法定代理人在收到判决后5日内请求检察机关对一审判决提出抗诉,检察机关可以有10天的时间研究并决定是否抗诉,保证准备充分,不致仓促作出决定。

西藏自治区实施《残疾人就业条例》办法

西藏自治区人民政府


西藏自治区实施《残疾人就业条例》办法 



《西藏自治区实施〈残疾人就业条例〉办法》已经2011年9月7日自治区人民政府第12次常务会议通过,现予公布,自2012年1月1日起施行。




自治区主席 白玛赤林
2011年10月25日


西藏自治区人民政府令
(第100号)


第一章 总则


第一条为促进残疾人就业,保障和维护残疾人的劳动权利,根据《残疾人就业条例》,结合自治区实际,制定本办法。
第二条自治区行政区域内的机关、人民团体、事业企业单位以及民办非企业单位(以下统称用人单位),应当依照有关法律、法规和本办法规定,履行扶持残疾人就业的义务。
本办法所称残疾人就业,是指具有西藏自治区常住户口、持有《中华人民共和国残疾人证》或者《中华人民共和国残疾军人证》、符合法定就业年龄、有就业要求和就业能力的残疾人从事有报酬的劳动。
第三条残疾人就业实行集中与分散相结合的方针,通过多渠道、多层次、多种形式,使残疾人劳动就业逐步普及、稳定、合理。鼓励用人单位超过规定比例安排残疾人就业,鼓励和扶持残疾人自主择业、自主创业等多种形式灵活就业。
第四条县级以上人民政府应当加强对残疾人就业工作的领导,将残疾人就业纳入国民经济和社会发展规划,并制定积极的就业政策,为残疾人就业创造条件。
第五条残疾人联合会会同人力资源社会保障等部门具体负责残疾人就业的组织、管理和技能培训、职业指导、就业介绍、残疾人就业保障金(以下简称保障金)收缴等服务工作,组织残疾人定期开展职业技能竞赛,并监督相关单位做好残疾人就业工作。
第六条县级以上人民政府发展改革、人力资源社会保障、财政、民政、教育、工商、税务等有关部门和有关事业、企业单位按照职责,做好残疾人就业的相关工作。
第七条县级以上人民政府对在残疾人就业工作中做出显著成绩的单位和个人给予表彰和奖励。
对于超过规定比例安排残疾人就业的单位,每多安排一名残疾人就业,残疾人联合会每年按该单位所招用残疾人的年平均工资给予奖励。


第二章 用人单位的责任


第八条用人单位在录用公务员或者招工时,除国家另有规定或者特殊行业(岗位)外,不得以残疾为由拒绝录用、招用残疾人。
第九条用人单位应当按不低于本单位在职职工总数1.5%的比例安排残疾人就业,并为其提供适当的岗位和工种。
用人单位按前款规定比例计算安排就业的残疾人不足1人的,应当安排1人;安排1名盲人或者重度残疾人的,按照2名残疾人计算。
第十条政府和社会依法兴办的残疾人福利企业、盲人按摩机构、残疾人托养机构和其他福利性单位(以下统称集中使用残疾人的用人单位),应当集中安排残疾人就业。
残疾人福利企业的资格由自治区人民政府民政部门确认;其他集中使用残疾人的用人单位的资格由县级以上人民政府残疾人联合会确认。
第十一条集中使用残疾人的用人单位中从事全日制工作的残疾人职工人数应当占本单位在职职工总数的25%以上。
第十二条用人单位招用残疾人职工,应当依法与其签订劳动用工合同或者聘用合同,提供适合其身体状况的劳动条件和劳动保护,在劳动用工、晋级晋职、岗位培训、职称评定、劳动报酬、社会保险、福利待遇等方面,应当确保残疾人职工与本单位其他职工享有同等权利。
第十三条用人单位应当采取措施,逐步建设和完善无障碍设施,改善残疾人职工的就业环境。


第三章 残疾人就业保障金


第十四条自治区、地(市)、县(市、区)分别设立保障金。
自治区财政部门和自治区残疾人联合会共同制定保障金的收缴、使用和管理办法。
第十五条用人单位未按照本办法第九条规定安排残疾人就业或者安排残疾人就业未达到规定比例的,按年度差额人数缴纳保障金。
保障金计算公式:(上年度单位在职职工总数×1.5%-上年度实际安排残疾人数)×统计部门公布的上年度当地职工年平均工资=保障金。
第十六条保障金实行分级收缴、分级管理。
自治区、地(市)、县(市、区)残疾人联合会分别负责本级所属部门(含中直部门)、人民团体、事业单位、民办非企业单位和在自治区、地(市)、县(市、区)工商行政管理部门登记注册企业保障金的核算、收缴。
第十七条用人单位每年12月份将在岗残疾职工的《中华人民共和国残疾人证》(含《中华人民共和国残疾军人证》)、身份证和在机关工作的证明或者单位与残疾职工签订的劳动合同以及为残疾人缴纳的社会保险费凭证等送本级残疾人联合会。残疾人联合会根据相关材料在核对用人单位安置残疾人比例、确定应缴纳保障金数额后,向用人单位发出《残疾人就业保障金缴纳通知书》。
第十八条用人单位应当按照残疾人联合会发出的《残疾人就业保障金缴纳通知书》确定的缴款数额和期限,及时将保障金缴入财政部门指定的财政专户,并由残疾人联合会出具财政部门统一印制的《残疾人就业保障金专用票据》。
第十九条机关、人民团体、全额拨款的事业单位依法缴纳的残疾人就业保障金、滞纳金应从单位预算经费包干结余或者收支结余中列支;企业依法缴纳的残疾人就业保障金从管理费用中列支,滞纳金从营业外支出中列支。
第二十条机关、人民团体、事业单位等因经费困难的,可在收到《残疾人就业保障金缴纳通知书》之日起15日内,由单位提出申请,报同级财政部门和残疾人联合会审批后,给予缓缴。保障金缓缴期限最长不得超过1年。
企业因破产进入法定破产程序以及因亏损等原因缴纳保障金有困难的,可在收到《残疾人就业保障金缴纳通知书》之日起15日内,由单位提出申请,报同级财政部门和残疾人联合会审批后,减收或者免收保障金。
第二十一条保障金实行财政专户储存,收支两条线管理。由各级残疾人联合会按规定用途编制保障金年度使用预算,报经同级财政部门批准后,由财政部门实行国库集中支付。保障金年终结余结转下年使用。
第二十二条保障金专项用于下列开支:
(一)补贴残疾人职业培训费用;
(二)有偿扶持残疾人集体从业、个体经营;
(三)奖励超比例安排残疾人就业以及为安排残疾人就业做出显著成绩的单位;
(四)经同级财政部门批准,直接用于残疾人就业工作的其他开支。
第二十三条各级残疾人联合会必须按照财政部门批准的经费预算使用保障金,并接受财政、审计检查和监督,不得贪污、截留、挪用或者私分。


第四章 就业保障措施


第二十四条县级以上人民政府及各有关部门、单位应当采取措施,开发适合残疾人就业的工作岗位,用于安排残疾人就业。
县级以上人民政府投资或者扶持开发的城市环境卫生、园林绿化、公共停车场、书报亭、公用电话亭、社区服务点等公益性岗位,应当优先安排符合公益性岗位条件的残疾人就业。
第二十五条县级以上人民政府及各有关部门、单位应当组织和扶持农牧区残疾人从事种植业、养殖业、手工业和其他形式的生产劳动,并在生产服务、技术指导、农用物资供应、农副产品收购和信贷等方面给予支持。
第二十六条集中使用残疾人的用人单位和从事个体经营的残疾人符合国家规定条件的,相关部门、单位应当认真贯彻执行国家和自治区有关税费优惠政策措施。
第二十七条财政部门应当对自主创业的残疾人和集中安排残疾人就业企业的贷款,可以酌情给予适当贴息。
金融部门应当对自主创业的残疾人在一定期限内给予小额信贷扶持。
工商行政管理部门在办理核发营业执照时,对残疾人应当给予优先和照顾,并免收证照工本费等费用。
鼓励单位、社会和个人为残疾人就业、扶贫解困捐赠资金和物资,各级残疾人联合会按照法律规定为残疾人就业开展募捐活动。


第五章 就业服务


第二十八条县级以上人民政府及各有关部门、单位应当积极发展残疾人就业服务事业,加强残疾人就业服务队伍建设,将残疾人就业服务纳入公共就业服务体系,为就业困难的残疾人提供有针对性的就业援助服务;鼓励和扶持职业培训机构和职业技能鉴定机构为残疾人提供职业培训和职业资格鉴定,并按规定给予培训和鉴定补贴。
第二十九条公共就业服务机构应当设置残疾人就业服务窗口,向用人单位推荐残疾人就业,并免收残疾人的劳动人事档案委托保管等费用。
第三十条受人力资源社会保障部门的委托,残疾人就业服务机构可以进行残疾人就业和失业登记、残疾人就业与失业统计;经人力资源社会保障部门批准,残疾人就业服务机构还可以进行残疾人职业技能鉴定。
残疾人就业服务机构接受同级人力资源社会保障部门和上级残疾人就业服务机构的业务指导。
第三十一条残疾人职工与用人单位发生劳动争议的,当地法律援助机构应当依法为其提供法律援助,各级残疾人联合会应当根据残疾人职工的需求免费提供盲文、手语等特殊帮助及其他服务。


第六章 法律责任


第三十二条违反本办法规定,贪污、截留、挪用、私分残疾人就业保障金的,对有关单位的主管人员和直接责任人员依法给予行政处分;有犯罪嫌疑的,移送司法机关处理。
第三十三条违反本办法规定,用人单位未按规定缴纳保障金的,由残疾人联合会催缴;逾期仍不缴纳的,除补缴欠缴数额外,还应当自欠缴之日起,按日加收5%。的滞纳金。
机关、人民团体、全额拨款的事业单位逾期未缴纳保障金的,由同级财政部门扣缴。
企业、民办非企业逾期不缴纳保证金的,由县级以上残疾人联合会申请人民法院强制执行。
第三十四条违反本办法规定,有关行政主管部门的工作人员在残疾人就业工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,依法给予行政处分;有犯罪嫌疑的,移送司法机关处理。


第七章 附则


第三十五条本办法自2012年1月1日起施行。