关于强奸犯罪的一次假设

前几日与以前的同学来了一次聚会，酒桌之上一时间回忆伴着醇酒大家很快就有些醺醺然了。桌上东倒西歪的人都是“法匠”，聚在一起难免有点职业病爆发，接着酒劲儿，一个个吹着牛皮，编着故事，都想凭空捏造些疑难案件出来让对方本一杯酒警告的一台糊涂的大脑彻底的瘫痪。应付着连绵不绝的稀奇古怪的问题，大脑的神经不知道怎么搭的突然有一个荒诞的想法进入了存储器，随后就脱口而出：如果一个某男对某女觊觎已久，本着强奸的目的，使用暴力手段迫使某女和他办理结婚登记，然后发生性行为，该如何认定。
关于这个案例我们不讨论现实生活中能不能发生，也不去追究这种荒谬的案例能否给司法实践已准确的指导和给法理提供何种有益的帮助；同时我们也不去探究怎么样的办事人员会糊涂得在这种情形之下去签发结婚证。我们单纯的作一次推理的游戏，只是从刑法的理论和法条现实出发。
首先，如果使用暴力强迫他人进行婚姻登记构成暴力干涉婚姻自由，这应该是毫无疑问的，这不是假设的关注点，问题出在某男完完全全是出于强奸的目的来使用暴力迫使某女和他婚姻登记的，暴力干涉婚姻自由和强奸的法定刑不一样，而且从程序角度前者是自诉案件。如果在这种假设之中完完全全就以暴力干涉婚姻自由定罪、量刑的话无论是实体正义还是程序正义都不能为我们所接受。民法之中有一个概念：以合法形式掩盖非法目的——行为无效，刑法中没有一样的概念但是有相似的概念应用的痕迹——如果行为人是一犯罪目的结成单位的就不以单位犯罪认定。那么，我们是不是能够突破这层有利于某男的形式而直接进入到某男对某女性侵犯上来呢？
其次，如果上面的问题回答是肯定的，我们就遇到了另外一个问题，婚内到底有没有强奸。有很多学者是不赞同婚内强奸的说法的，因为从法律角度出发配偶权（虽然还不是我国的法律概念但是在法理层面上已经是通说）就已经包含了双方性行为的交付的自愿；更多的时候，尤其在我国，夫妻之间的性关系、性行为是不能够直接进入刑法的调整视野的，如果真的出现了一方使用暴力迫使配偶与之发生性关系，情节十分恶劣的话，刑法可能从不同的角度介入，比方说故意伤害。笔者考虑这可能也是我们国家的一种司法传统，清官难断家务事何况夫妻之间的性事还是隐私之中的隐私，鉴于取证的多种角度，在司法实践中关于婚内强奸的认定虽然已经有了实际的判例但是并没有形成一种指导性的影响。
在挖深一点，如果没有婚内强奸的支持那么，是不是既是我们突破某男的合法形式也不能够进一步追究他更恶略的行为了呢？关于这一点，笔者到是有一点看法。刑法是评价人行为的法律，而且刑法是评价人的恶的行为的法律，衡量的标准来自于行为对于社会的破坏程度、社会关系的恢复程度、以及社会对于行为的容忍程度。进入刑法调整、规制范围的，出现在现行刑法条文中的行为都是从不同程度上危害到了社会的，但是从法定刑的考量我们可以发现，社会对这些行为的容忍度是不同的；从法益保护的角度出发就是有的法益更为重要。在出现竞合的情况下刑法总是首先着眼于保护更重要的法益，这一点我们可以从想象竞合、吸收犯的处罚中得到作证。当然，刑法理论中现在的竞合情形都不适用于本文的假设，因为现在刑法理论中的竞合情形都要求行为人的行为都触犯了刑法，而本文的假设却恰恰碰到了婚内无强奸这堵南墙。在这里，笔者的观点不是在行为符合了刑法规定，基本明确了罪名，在最后处理上究竟是一罪还是数罪，究竟是想象竞合还是吸收的选择；笔者认为这是刑法适用的时候选择，笔者对于本文假设的处理看法是，借助于法益有轻重急缓之分把选择的时间提前一点，从法定刑的设置我们很容易区分国家对于强奸和暴力干涉婚姻自由的法益评价的不同，既然刑法是处罚人的恶的行为，我们为什么不直接突破某男的采用的合法形式，直接评价他的恶呢？这并不以背离罪刑法定为代价，因为刑法中已经存在了相应的罪名，只要揭破某男的合法形式就可以完成，并没有类推出什么新的罪名。
即使没有系统学习过刑法的人也不会对于这种假设麻木不动，反而是有了刑法知识的人缩手缩脚，生怕触动了罪刑法定的界限，冒了刑法层面构建和谐社会的大不韪。民众有着天然的衡平之心，如果刑法的应用偏离了民众，那么错的一定不是民众的判断。

地役权纠纷案例谈

栗研


【案情】
　　2000年11月，某村民委员会将448.8平方米集体土地使用权分为三股分别转让给原告易某和被告黄某以及另一邓某用作建房使用。因转让给原、被告的土地相邻，且转让给被告的土地另一侧有通行道路，村委会在与被告签订转让协议时便约定，被告在以后建房时应在后墙留1.3米作为原、被告的公共通道，双方签订转让的面积包括该1.3米的通道面积。后被告在建房过程中，亦留出了1.3米作为公共通道。但后来被告房屋竣工不久，被告却以该通道系自己己购买为由在该通道上安装铁门，并在该通道上建一卫生间，致使原告无法从此通行。为此，双方发生纠纷。原告诉至法院，要求被告拆除建造在双方共同通道上的卫生间、铁门，不得阻止其出入。

【争议】
　　第一种意见认为，村委会要求被告留出的1.3米通道己包括在转让的土地面积中，村委会非城市规划部门，且城建部门未在被告后墙规划公共通道，故村委会在转让土地使用权给被告时，要求被告在此留一通道供原、被告出入，是对被告行使土地使用权的侵权行为，属于无效的法律行为，被告在自己购买的土地上建造卫生间、安装铁门属合法行为，是合理行使使用权，对原告不构成侵权，故应驳回原告诉请。
第二种意见认为，村委会与被告签订的土地转让协议，属于合法民事法律行为，应依法受法律保护，被告在通道上安装铁门、建卫生间阻碍原告出入，是对原告的侵权，对于原告的诉请，应依法予以支持。

【管析】
　　笔者同意第二种意见。本案的焦点在于如何定性，定性准确后判决才会柳暗花明。首先笔者认为本案不属于相邻关系纠纷。相邻关系是指相邻不动产的所有人和使用人之间对不动产进行使用时，彼此间给予便利或者接受限制而产生的权利义务关系。相邻关系不是一种独立的物权类型，是不动产所有权的当然内容，是不动产所有权内容的当然扩张或限制，是基于法律的直接规定而产生的。在本案中，村委会与被告约定留1.3米作为通道只是对以后原告通行“便利”的约定，原告出入并非只有该一条通道可行。且该通道并不属于历史形成。因此这并不适应不动产所有权内容的当然扩张或限制，故不属于相邻关系纠纷。
其次笔者认为该案应定性为地役权纠纷。理由如下：地役权是不动产所有人或使用人之间越出法律赋予的当然权益范围之外，基于合同关系产生的，是一种独立的用益物权类型。在本案中，村委会与被告签订的的土地转让协议，约定留出1.3米作为公共通道，这是双方对以后原告通行便利的约定，在该种情况下地役权随即产生。是基于合同关系产生的。被告享有使用权的土地为供役地，原告享有使用权的土地为需役地。村委会将被告相邻的土地使用权转让给原告后，根据《物权法》第一百六十六条之规定，需役地以及需役地上的土地承包经营权，建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。因此，原告在取得该土地使用权的同时也依法享有地役权，因此被告在该公共通道上建卫生间、安装铁门不让原告通行是对原告地役权的侵犯，属于侵权行为，原告要求被告将建造在该通道上的铁门、卫生间拆除，其请求于法有据，依法应予支持。