知识产权与法律冲突　

　　李振纲

　　

知识产权领域存在法律冲突　　
　　知识产权领域内的法律冲突是指，对于同一项知识财产，在不同国家都寻求并获得承认有关权利的情况下，它在不同国家的知识产权的不同效力的冲突和有关法律适用问题。

　　我国过去不承认知识产权领域存在法律冲突。这是因为我国当时未加入国际知识产权保护体系，在学术上也有受前苏联影响的因素。80年代中期以后，我国较多的学者开始注意到知识产权国际保护的法律冲突问题。

　　在世界性的保护知识产权的国际条约问世之前，对知识产权还谈不上广泛的国际保护。因为．此前各个国家一般仅对本国国民的知识财产提供保护，而对外国知识产权仅接互惠原则保护，单方面对外国知识产权提供法律保护仅局限于个别国家。在这种情况下，由于多数国家还未赋予外国国民享有相应的民事法律地位，因而难以产生大量的具有跨国因素的知识产权法律关系。所以，法律冲突现象还是个别的。但是，当1883年《保护工业产权巴黎公约》和1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》出现以后，这种情况发生了根本的改变。公约所规定的国民待遇原则，使一成员国的国民在其他所有成员国内享有与该国国民相同的权利，从而取得了相应的民事法律地位，导致跨国知识产权关系的大量产生，为法律冲突的产生提供了前提条件。由于各国法律对取得知识产权的条件、审批程序、保护范围、保护期限、保护方法和保护体制等方面的规定不同，有关知识产权的国际公约没有也不可能完全统一各国在知识产权方面的国内法，因而在规定了若干统一保护标准时，又确立了以国民待遇为基础的独立保护原则，允许各国自行其事，这就使得法律冲突的产生有了现实的肥厚土壤。

　　世界上几乎所有重要的国家都是知识产权国际公约的成员国。关于知识产权的国际私法的重要规则首先是产生于知识产权国际条约，是国际条约所确立的知识产权国际保护体系的产物。对于条约中不存在统一的实体规则的问题，需要借助于条约内的和各国国内法上的冲突规则来解决。国际私法规则特别是其冲突法规则，不管其是来源于国际条约还是国内法，都起着不可或缺的连接知识产权国际保护体系和国内保护体系的媒介作用。

　　关于知识产权法律适用，历来有以普遍主义为基础的来源国法说和以属地主义为基础的保护国法说。目前在理论上和实践上尤其是在实践上，保护国法说占统治地位，但来源国法说也有其市场。　　

保护国法主义　　
　　在知识产权法律适用方面目前占据统治地位的主张是保护国法主义。这种主张的理由主要以国际条约的规定为根据。主要的知识产权国际公约，《巴黎公约》和《伯尔尼公约》等均以国民待遇为基础。《巴黎公约》和《伯尔尼公约》所确立的内外国人平等的国民待遇原则是保护国法主张的有力根据。保护国法主义主张，按照《巴黎公约》第2条和第3条以及《伯尔尼公约》第5条，工业产权和著作权只能依被要求保护国法而定，而不能依其它法律如来源国法而定。按照这种见解，依保护国法所产生的工业产权，不仅包括狭义的工业产权，即关于发明、实用新型、外观设计和商标的权利，而且包括《巴黎公约》第2条和第3条范畴内广义的工业产权，例如原产地名称权等。工业产权的成立由属地法即权利授予国法或注册登记国法决定，工业产权的效力存续及消灭仅及于授予国或注册登记国的领域范围内；关于工业产权的禁止请求和损害赔偿请求也依保护国法。这样，一项由德国国民作出并首先在德国受专利保护的发明是否能在荷兰或英国被利用应依授予该发明以专利的荷兰法或英国法。就著作权而言，由于它一般是自动产生的，按照保护国法主义，作品来源国以外的按《伯尔尼公约》负有义务的所有其他成员国的保护就是保护国法的保护，作品在这类国家的的保护当然由这些国家的法律规定。这方面的例子，如由法国作者创作的作品首次在法国出版后，在比利时或意大利被复制，那么该作品在比利时或意大利的法律地位应依比利时法或意大利法而定。《伯尔尼公约》多处使用了“保护国”这一提法。公约第5条第2款规定．除公约另有规定外，受保护的程序以及救济方式完全适用保护国法。第6条之2第2款和第3款规定，作者死后其精神权利的行使以及其救济方法由保护国法确定。第7条第8款规定，保护期的确定由保护国法决定。第14条之2第1项规定，电影作品的所有权由保护国法确定。第14条之2第2款C段还规定，保护要求国可以规定专门合同的合同形式。即使权利人的经常居住地有不同的规定，保护要求国也可以规定，合同必须采用书面形式。

　　保护国法主张中最重要的概念是“保护国法”。保护国法被解释为在其领域内关于有关知识财产被使用方面出现了什么问题，而这类问题由其加以规定的国家的法律，也即是在其领域内被要求保护有关知识财产的国家的法律。它指的究竟是法院地法还是侵权行为地法这要看具体情况而定，在实践中法院地法与侵权行为地法经常是一致的。在大多数情况下，被侵权者都会在侵权行为他国法院提起诉讼。该地往往是被告的户扭地或主要营业地。有关法院也会感到无需什么解释而适用其所在地法或侵权行为地法是顺理成章的。

　　采用保护国法的国内立法的例子很多。《法国民法典》第2305条规定，工业产权由注册或登记地法规定。1978年澳大利亚《国际私法》第34条第1项规定，无体财产权的成立、内容和消灭，依利用行为或侵害行为发生地国法。1979年《奥地利联邦国际私法法规》第34条规定，无形财产权的创立、内容和消灭，依使用行为或侵权行为发生地国家的法律。1979年《匈牙利国际私法法典》第3章规定，著作权依被请求保护国家的法律；创造人和发明人的权利，按照专利、商标和模型已注册国家的法律予以保护。1984年《秘鲁民法典》第2093条规定，涉外知识产权的物权的存在和效力，适用国际条约和专门法律，如后者不适用，则适用此类物权登记地法；承认和行使此类物权的条件，由本地法规定。1987年12月瑞士《国际私法》第11条第五项规定，无体财产权服从于该无体财产被要求保护国法。

　　在西方理论界，保护国法为许多学者所主张。沃尔夫认为，任何国家关于专利、著作权等问题均不适用外国法，或者说，根据外国法创设的这些权利不予承认。创设专利权的法律同样适用于这种权利的转让问题，著作权、商标和外观设计的权利也一样。即使对这类权利的转让是在外国进行也不适用行为地法而适用权利所在地法。努斯保姆认为，由创作而来的无体财产权，适用各个国家同内法。在有关国家的登记注册成立的专利权和商标权适用该国的法律，在数个国家注册成立的专利权只在该数国根据各该国法律有效。按这种属地主义．在内国发生的对外国无体财产的侵犯与在外国发生的对内国无体财产的侵害一样，不产生请求权。权利在哪个国家授予，该国就是权利所在国。

　　主张适用保护国法的理由可以归纳为以下几点：工业产权的产生是以授予行为为前提，其保护理所当然地应以该国法律为准；应允许法官拒绝适用他所不熟悉的外国法；对于来源于不同国家的智力财产．在同一国　65家应避免对于同类行为给予不同的待遇；在著作权方面，可以避免让作者通过选择作品首次出版地来选择作品的适用法。

　　三、来源国法主义

　　与保护国法主张相对应的是来源国法的主张。在学说上彻底的来源主义主张是法国的巴丁的见解。巴丁认为，关于无体财产权，要考虑到其在法律上的稳定性，把它同特定的地域统一地联系起来。例如，专利依最初授予专利国法，在这种情况下不可否认后来授予专利的法律是保护的前提条件，但是，关于权利存在与否以及权利的存续期间则依最初授予专利国法。这类来源国法，在外观设计是最初登记地法，商标是最初使用地法。关于著作权，要将已发表的作品与未发表的作品加以区分。著作权的存在与否及其范围，发表了的作品依最初发表地法，而未发表的作品则依作本国法。

　　主张适用来源国法的理由可以归纳为：适用外国法的困难不应被夸大，也不应使这种困难在法律选择上起决定作用；应在不同的国家避免给相同的知识财产以不同的待遇；与其许可侵权人有机会选择适用法，不如允许知识财产的创造者选择，因为前一种允许更为不合理。

　　在适用来源国法的主张方面经常被举出的一个例子是有关商标权的。《巴黎公约》第6条之5a项规定，商标应“按原样注册”。在《巴黎公约》订立的当时，普遍认为商标权应依商标所有者的属人法决定，也就是依来源国法决定。1927年9月一家德国法院在其判决中认定，商标权同个人的人格权结合在一起，它具有人格权的性质，其效力应不只及于权利授予国的范围之内。德国法院此前的司法判决均认为，一个外国权利人在外国受到保护的商标如果在内国同时受保护，那么内国的商标权从属于作为来源国的外国商标权。另外，关于商标的国际注册，从冲突法的观点提出的问题是，国际注册商标是否依赖于来源国的保护，回答也是肯定的，因为按《马德里协定》，国际注册的商标必须首先在来源国注册。关于著作权，《伯尔尼公约》规定适用来源国法的地方不在个别。第2条第7款规定，一国对于被视为实用艺术作品的保护，将依赖于该作品来源国的现有保护；第6条第1款规定，一国对于某作品的保护范围，在该作品来源国对其实行某些限制的情况下，也将依赖于来源国现有的保护；第7条第8款规定，一国对作品的保护的期限，应依赖于来源国的保护期；第18条第1款规定，保护国对公约对其生效前所产生的作品的保护期应依来源国法确定。

　　规定全部或部分适用来源国法的国内立法有：《法国民法典》第2305条规定，文化及艺术产权由作品的首次发表地确定。1978年澳大利亚《国际私法》第34条第2项规定，雇员的发明和雇员的著作等与雇员职务有关的无体财产在使用者与雇员之间、雇员相互之间的关系方面适用雇员关系的准据法。《欧洲专利公约》第60　条第1款第2项规定，在雇员为发明者的场合，其享有欧洲专利的权利方面由雇员经常提供劳务地国法决定，如不能确定时，则依雇员所属企业所在地法。　　

四、结论　　

　　笔者认为，在知识产权的国际保护体系中，法律冲突无疑是存在的。在适用法律的原则方面，应以保护国法为基础，同时兼采来源国法。基本上以保护国法为准，这是各知识产权公约的精神，也是最为现实的。因为，国民待遇原则是知识产权国际保护的基础，知识产权的被请求保护国对知识产权承诺和实施国际保护，是以其本国法的适用为基本前提的；而且它直接联系一套明确而详尽的国内法规则，有确切的现实的标准可循。另一方面，虽然基本适用来源国法的主张行不通，但是在一切情况下均适用保护国法而拒绝来源国法的主张也并不合理．这无异于否定了知识产权的国际保护。

　　　　　　　　　　　　　当前建筑领域包工头行贿现象分析

　　随着改革开放的不断深入和市场经济的不断发展，当前各行各业的基础建设投资规模也正突飞猛进地增长，建筑行业成为拉动经济指数上长的"热点"行业。然而，伴随着高楼大厦拔地而起，经济犯罪的数量也在明显地增长。从2003年以来五华县人民检察院查处的商业贿赂犯罪案件来看，因建筑工程而引发的职务犯罪案件就有19件19人，约占商业贿赂案件总数的44％，分析这些人的犯罪轨迹，绝大部分是收受了包工头的财物而利用职务之便为包工头大开绿灯，最终走上犯罪的。因此，要打击此类犯罪，我们不能只把眼光放在受贿人上，也应该把行贿人作为关注的对象，从这个角度来讲，对当前建筑领域包工头行贿现象进行分析和研究，从源头上预防和遏制建筑领域内的经济犯罪非常必要。
　　一、当前建筑领域包工头行贿特点
　　1、行贿目的性、贪利性明确。很多包工头在建筑工程发包过程中通过行贿的方式得到了工程；在工程施工过程中为了使工程款及时到位，又采取经常性的行贿方式获取工程款；在工程决算过程中为了加大工程预算款，也采取行贿的办法争取更多的不当利益，甚至一些包工头为了蒙混过关，买通建设单位负责工程质量的监督人员，有意降低工程质量，可以说包工头行贿行为贯穿在整个工程中，而他们的目的就是为了在工程中获得更多的利益。
　　2、行贿手段隐蔽，形式多样。为了逃避法律制裁，包工头不断变换手法，有的“一对一”秘密交易，有的采取“夫办事妻收贿”的形式，有的借逢年过节，领导干部婚丧嫁娶、子女上学之机，送超出正常额度的礼金，甚至有的以 “赞助”、“付回扣”、“请客吃饭”，“搓麻将”等“合法”、“正当”的名义行贿赂之实。　
　　3、行贿数额越来越大。从五华检察院查处的受贿案件来看，建筑领域行贿涉及的金额数额越来越大，少则几千，几万甚至几十万，逐年呈上升趋势。如去年查处某镇中学校长汤某一案，其在任职期间，收受承建该校基建工程项目的包工头等人送的贿赂就达26.8万多元。
　　4、行贿行为长效化。大多数包工头已经不再是为一时、一事之利而行贿，而是谋求与一些领导干部建立长期稳定的权钱交易关系，通过细水长流的人情往来，将这些领导干部牢牢地控制住，为以后办事打基础，可谓该出手时就出手。
　　5、行贿环节多，常引发窝案、串案。在建筑工程中，一项基建项目从批准立项、动工到竣工，工期环节多，牵涉面很广，包工头为承建工程，需打通各个关节，特别是一些技术水平差资质不高的包工头，为了层层闯关，往往多头送礼，多环节行贿。因此检察机关在查处建筑工程贿赂案件时，常常一挖一串，一抓一帮。
　　二、当前建筑行业包工头行贿多发的原因
　　1、法制观念淡薄，是产生包工头行贿的根源。很多包工头的文化程度不高，做为社会上的大老板往往受拜金主义、享乐主义的影响，认为“金钱是万能的”，他们无视国家法律法规，把追逐私利看成是满足某种物质生活及精神生活的手段。甚至有些包工头认为送钱给一些单位负责人是一种“行规”，你承包了工程，就必须给予这些单位负责人一些好处。
　　2、建筑工程的高额利润，是驱使包工头铤而走险的动力。由于建筑业投入资金巨大，有着广阔的利润空间，大量的工程队一哄而起，在建筑行业形成了“卖方市场”，竞争相当激烈，因此，在高额的回报面前，一些包工头为了承接工程，不惜铤而走险大肆进行行贿，专用“糖弹”攻击那些手中握有权力的意志薄弱者。
3、权力过分集中及运行中的蜕变，为包工头行贿创造了条件。由于现行管理体制的弊端，使一个单位的权力都集中于一把手的身上，加之缺乏有效的监督机制，使“一把手”手中的权力得不到有效的制约，时常个别身居要职的领导干部利用权力影响，干预建筑市场，他们通过打电话、批条子，帮助包工头承揽工程，因此一些包工头为了获取工程，只要将钱集中用在一把手身上，而没必要另谋其它途径。
　　4、相关部门监督无力，为包工头行贿提供了便利。按照国家有关规定，建筑工程必须公开招标，相关部门进行监督。而实际上有些负责招标的有关人员与包工头相互勾结，违反招标规定，有意泄露标的数额，进行暗箱操作。同时有些包工头利用金钱贿赂负责招标的人员和建设单位主管领导，达到中标目的，造成招标会未开之前，此项工程已经"名花有主"，招标只是流于形式。
　　5、立法宽松，执法不严，为包工头行贿开辟了空间。一方面，与盗窃、诈骗等一般财产犯罪相比，行贿立法过于宽松，对行贿犯罪分子的处罚体现不出法律的威慑力，另一方面，刑法规定如果行贿人并不是谋取不正当利益，不构成行贿罪，同时，在执法工作实践中，由于贿赂案件取证难，为取得行贿方提供的证据，往往事前做好工作并讲明不追究行贿的责任。这就在一定程度上放纵了行贿人，结果一些包工头依然有恃无恐的行贿。
　　三、预防建筑领域包工头行贿的主要对策
　　1、完善权力监督制约机制，防治权力蜕变和滥用。当前领导干部特别是“一把手”权力过分集中，“自由度”空间大，少数人利用手中权力搞权钱交易，是引发出行受贿犯罪重要因素，因此，对领导干部要加强权力的监督，避免由“一把手”随意决策、个人说了算。对此，一方面，要抵制权力过分集中，将易于发生贿赂现象的权力分解成由若干人，若干部门，或若干层次共同掌管与行使，改变那种在人、财、物上“一支笔”，“一人说了算”的权力结构；另一方面，建立严格的权力行为责任制，规定权力的运行范围，使这些人有章可循，增强权力运行透明度，防止权力的蜕变和滥用，
　　2、规范工程制度建设，铲除发生经济犯罪的可能因素。要切实加强投资工程的建设程序和资金管理，从工程项目的确定、工程方案的编制、工程手续的办理，到工程及设备材料的招标发包，都要规范制度。一是评估制度。对建筑工程造价的评估一定要准确合理，在保证工程质量的同时合理降低工程的利润空间，让包工头觉得如果通过行贿方式中标后得不偿失，减少行贿现象的产生。二是监察制度。建设项目管理者、监理和质监部门工作人员要尽职尽责，防止包工头在工程建设中变更方案或增加投资，在施工过程中粗制滥造、偷工减料、以次充好。三是财务制度。实行财务公开制度，对工程承发包、大宗材料采购等实行公开招投标，杜绝私下交易，实行阳光下操作，公开监督，提高透明度，从而从制度上铲除发生经济犯罪的可能因素，不给行贿的包工头留下空间和缝隙。
　　3、建立和完善包工头廉政档案及行贿“黑名单”，实行工程项目廉政准入制度。建设部门要建立和完善包工头廉政档案，对包工头在工程建设中的廉政情况记录在案，提高在工程建设中没有发生廉政方面问题的包工头的信誉度，并把信誉度作为招标的参考，促使一些包工头不得不考虑行贿的后果。同时检察机关依照查处的年份和行贿人的单位、性质进行分类，形成建筑领域的“行贿人资料库”，将部分情节严重、性质恶劣的行贿者划入“黑名单”，使工程招标单位可以向所在地建设部门或者检察机关查询投标、中标的包工头的信誉度以及有无行贿记录。甚至在必要时对通过送礼行贿等到不正当手段揽取工程项目的包工头规定在一定期限内不准参加有关项目的招投标活动，以从源头上净化工程建设市场环境。
　　4、加大打击犯罪的力度，注意保护包工头合法权益。行贿犯罪是受贿犯罪的根源和起因，受贿犯罪导致国家、集体直接经济利益的损失。因此，在建筑领域检察机关必须要“两手抓”，在严厉查处有关人员利用招投标、原材料采购、工程款发放等环节受贿的同时，也要突出打击那些利用行贿等手段进行不当竞标或者提高工程造价的包工头，坚决清除建筑市场内行贿受贿的犯罪分子。另外，在重力打击的同时，检察机关还应注意保护和维护包工头的合法权益，对于一些拦截工程款，利用职权向包工头索贿的主管人员要坚决打击，决不手软，对于一些有“自首”和“检举揭发受贿罪”情节的包工头，应当适用刑法第三百九十条第二款“行贿人在追诉前能主动交代行贿事实的，应当减轻或者免予刑事处罚”的规定。
　　5、 对包工头、部门“一把手”及招投标从业人员加大法制宣传和教育力度。预防职务犯罪工作要常抓不懈，警钟长鸣，检察机关要结合办案和其他有效方式，大力开展法制宣传工作，发挥社会化大预防网络，群防群治，形成严密的监督网络，建立起预防违法犯罪的长效机制。一方面通过对典型案例的分析、报道，使一些包工头明白“法网恢恢，疏而不漏”的道理，谁犯罪都要承担法律责任，并且对一些行贿情节较轻的包工头及时进行警示谈话教育，并责成其写一份廉洁承诺书，确保以后不再违法违纪。另一方面结合个案预防、系统预防对一些部门“一把手”及招投标从业人员进行法制教育、廉政教育和警示教育，尤其是“一把手”的法制教育，增强他们的法制意识和德政意识，增强依法办事的自觉性,遏制行贿受贿腐败行为。（广东省五华县人民检察院：赖兴平　魏京宁）