行政许可案件判决方式研究
马怀德
行政诉讼法所确立的四种判决形式体现了司法权的监督范围和监督方式。就行政处罚和行政强制等案件而言，维护、变更和撤销判决完全可以达到监督的目的，被告行政机关似乎也无规避法院监督的空子可钻。但行政许可案件则不然，对于行政机关颁发、变更、拒绝、收回、吊销、中止许可的行为，法院撤销了行政机关违法的变更、拒绝、吊销许可证的行为，并不导致行政机关自然恢复、返还、颁发许可行为，行政机关也完全可以法院未明确判令其作为而拒绝恢复、颁发返还原告的许可证。即使运用判令被告履行法定职责的判决形式，对违法变更许可等行为也难以达到有效的监督目的，很显然，对法定判决方式的传统理解和认识已经严重影响了行政许可案件的处理，在日益增多的许可案件中，这一现状应当引起理论界的高度关注。
一、行政许可案件的种类和特点
行政许可案件分为四类：一是对颁发许可决定不服提起的诉讼；二是对拒绝行为不服提起的诉讼；三是对拖延不予答复行为不服提起的诉讼；四是对变更、废止、收回、中止、吊销、注销许可的行为不服提起的诉讼。对上述四类许可案件，法院目前能够适用的法定判决方式有三种，即维护、撤销和履行判决。
上述类型的案件中，维持判决自无讨论价值，关键是对撤销判决和履行判决的理解。除第三类案件法院可判令被告在法定期限履行职责外，其他许可案件都存在一个对撤销许可行为判决的理解问题。行政许可案件不同于行政处罚等其他案件。违法的处罚决定被法院撤销后不再产生法律效力，除非法院判令其重新作出某项具体行政行为，否则行政机关不得就此再作出新的处罚决定。原告权益能
否得到保障并不取决于处罚决定被撤销后行政机关的后续行为。然而行政许可案件往往以原告申请某项许可被拒绝或行政机关限制剥夺原告已享
有的许可为内容，故法院判决撤销行政许可机关的行为，并不自然导致原告获得许可或继续保留其许可，法院不可能代替行政机关向原告发放许可。原告能否取得或继续保有其权益，仍要受被告行政机关后续行为的左右。特别是对于行政机关违法拒绝、变更、废止、收回、中止、吊销、注销许可的行为，法院除判决撤销违法行为外，如何才能切实保障原告的合法权益呢？这正是本文需着重探讨的问题。
二、现行许可案件的法定判决方式及其局限
为了更清楚地分析问题，我们不妨从具体案例说起。大观园游览中心系中外合资经营企业（以下简称大观园），合资三方为宣建公司、长城公司、华长公司。1993年10月，长城、华长公司与金箭公司签定了注册资本转让合同，市外经委批准了该合同。市工商局也变更了大观园的企业登记并颁发了营业执照。金箭公司接管了大观园经营管理权。此后长城公司于1996年1月5日向市外经贸委递交了材料，提出要求恢复其与华长公司在大观园的股东地位。市外经贸委经审查，作出批复，批准长城公司收回其在合营公司中的权益，恢复其与华长公司在大观园公司的股东地位。长城公司便接管了大观园经营管理权。市工商局办理了大观园法定代表人的变更登记并颁发了新的企业法人营业执照。金箭公司不服市外经贸委违法批准长城公司收回股权及市工商局违法变更大观园登记的行为，向法院提起诉讼。一、二审法院以超越职权、事实不清，证据不足为由，作出撤销被告外经贸委批复的判决，以由该批复批准成立的大观园董事会不是申请变更登记的合法主体，其提交的变更大观园法定代表人的申请已不具有合法性为由，作出撤销市工商局变更登记行政行为的判决。同时法院对于金箭公司要求判令第三人长城公司、华长公司立即交出大观园经营管理权的诉讼请求，以该请求不属于本案审理范围为由表示不予支持。判决生效后，金箭公司要求被告工商局执行判决，工商局以法院判决仅有撤销原变更登记行为，而无判令被告颁发营业执照内容为由，拒不执行法院判决。因此，原告在胜诉后很长时间仍然无法进驻大观园，而第三人长城公司也以工商局未变更登记为由仍然占据大观园。
本案的曲直是非问题不是我们讨论的范围，我们感兴趣是，对于被告非法变更许可登记的行为，法院应如何判决？
（一）单纯的撤销判决能否满足原告的诉讼请求？
任何判决形式都是针对诉讼请求而言的，许可案件的判决也不例外。法院作出撤销行政机关变更登记行为的判决，是否能够满足原告的诉讼请求，是否能够达到诉讼目的呢？从原告角度讲，他所追求的并不仅仅是撤销非法的工商变更登记，而是将企业登记状况恢复到变更以前的状态。因此，该项判决就应当是既撤销违法的变更登记，又恢复原来的登记，而不是撤销了之。从被告角度讲，法院撤销了一项变更登记仅仅意味着该变更登记行为违法，但并不意味着自然恢复到原来的登记状况，而且许可登记是行政机关依申请而为的有条件有时限的行为，法院撤销了旧的许可，原告若要取得新的许可（或恢复原来的许可）仍应重新提出申请经行政机关重新审核后才能得到。能否最终得到，仍取决于行政机关的自由裁量权，这是行政权的特点决定的，法院无权干涉。本案之所以出现原告胜诉但难以获得实质利益的现象，关键在于原被告对撤销判决理解不一。显然，法院如果只作出撤销判决是不能满足原告诉讼请求的。
（二）除撤销判决外，法院能否对此类案件作出履行判决？
《行政诉讼法》第54条1款第3项规定："被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。"也就是说，履行判决的前提条件是存在不履行或拖延履行的情形。而本案中，并不存在这一前提条件，被告违法变更登记的行为，不履于不履行职责或拖延不予答复的情形，所以依照现行法律规定，似乎不能作出履行判决。
（三）法院撤销判决作出后，被告拒不恢复原告许可权益的，原告可否重新起诉？
理论上说当然可以，对于行政机关违法变更登记的行为，法院撤销后，行政机关应该执行判决，将登记状况恢复到变更以前。如果行政机关拖延不予答复或拒绝这样做，原告可以再行起诉，状告行政机关不履行法定职责，通过履行职责的判决督促行政机关执行前一案件的判决。但是，这一观点在实践中不可行。因为它加重了原告负担，使得原告为一项争议要几度起诉，不符合公正、便民、高效的行政审判原则。
三、明确具体内容的重作判决之可得性
法院除作出撤销判决外，能否判令被告重新作出具体行为？按照行政诉讼法规定，法院作出撤销判决的，可以要求被告重新作出具体行政行为，但法院作出这种判决通常并不要求被告按照法院的意图重新作出行政行为，而是要求在规定的时限内作出与原来不完全相同的行
为即可。就许可案件而言，法院虽然可以对许可案件作出此种判决，但是否能够要求被告重新作出一项明确包含许可内容的具体行政行为呢，法院可否直接判令被告作出恢复原告许可或登记的行为呢？这在很多人看来是不行的。理由是法院可以要求行政机关重新作出具体行政行为，但是不能要求行政机关作出什么样的行为，否则就是司法权侵越行政权，就是干预行政机关的自由裁量。台湾行政法学者中也有持此观点的，"认为行政法院乃司法机关，若代替行政机关作成决定，有侵犯行政权之虞"。①我认为，对于此类许可案件，要具体分析，不能一概论之。行政机关发放许可，恢复被中止、变更、注销的许可，固然要审查申请人是否符合许可条件。甚至有些案件，即使申请人具备条件的，也要受许可数量规模及额度的限制。所以，能否判令行政机关重新作出许可行为取决于行政机关对该项许可的自由裁量程度。当行政机关对许可的自由裁量缩减为零又不存在非法阻却事由时，法院判令行政机关重新作出具体行政行为是可行的。但行政机关对许可享有自由裁量权时，法院直接判令被告按照法院的意图重新作出具体行政行为似有侵越行政权之嫌。当然，法院判令被告重新许可也是有条件的，即法院对变更许可行为、拒绝许可行为必须进行实质审查，必须对许可条件、程序及许可机关适用法律进行全面审查，在此基础上才能决定行政机关应否实施其许可行为（包括变更、拒绝）。另外，法院要求行政机关重新作出具体行政行为的判决内容必须明确，否则很容易被行政机关曲解或规避。前述案例中，法院除判决撤销工商局违法变更登记行政行为外，还应当判令被告在一定期限作出恢复其登记的具体行政行为。这样，才能真正保护原告合法权益，防止出现讼累，同时也可以在合理限度内维护行政机关行使其自由裁量权。
四、许可案件中重作判决与履行判决、变理判决之关系
（一）重作判决与履行判决
行政许可案件的重作判决与履行判决有相似之处，其内容均是法院要求行政机关在一定期限履行其法定职责，但它们的区别也是明显的。第一，重作判决是附带判决，通常从属于撤销判决。而履行判决是独立判决。第二，判决的内容不同。重作判决是针对被告已经实施的违法许可行为作出的，其内容是要求行政机关重新实施许可行为；而履行判决针对拖延履行职责或对申请不予答复的行为作出的，其内容是要求行政机关履行其法定职责。由于拒绝许可行为与拖延履行法定职责对申请不予答复的行为均是行政诉讼法规定法院受理的行政行为，而且二类行为被规定于同一条文之中，理论界普遍认为这两类案件属于不履行法定职责案件，法院的判决形式也应当是履行判决。②事实上，拒绝行为是作为行为，不予答复的行为才是不作为行为。履行判决应当仅限于不作为行为，即只能要求拖延履行职责对申请不予答复的行政机关在一定期限内履行其职责，履行职责的结果可能是给予许可或拒绝许可。对于拒绝许可的行为，适用履行判决是不恰当的。因为许可机关此时已经履行了其职责，只是履行的方式为拒绝。所以对此类拒绝行为，应当在审查的基础上，首先判决维持或撤销，然后根据行政机关在此类许可中享有自由裁量权的大小，判决被告重新作出什么样的具体行政行为。如前所述，当行政许可机关自由裁量权缩减为零时，法院就应当判决被告在一定期限内作出许可的行政行为，如果行政机关还享有某种自由裁量权，法院可以在确认许可申请人符合哪些实质要件的基础上，判令被告重新作出许可行为。
当然，在许可案件中，重作判决的前提是："如果违法的具体行政行为被撤销后，行政机关行使职权的问题并没有得到解决，而行政机关又有可能重新作出具体行政行为时，才有必要判决其重新作出具体行政行为。人民法院判决责令被告重新作出具体行政行为，应当在判决书中作出时间限制，行政机关应当在判决书规定时限内重新作出具体行政行为。"③此外，法院根据审查的结果，还应明确撤销判决的理由和重新作出行政行为的原则要求，防止行政机关在重新作出具体行政行为时的规避行为。
（二）重作判决与变更判决
重作判决与变更判决是相互关联的两种判决形式。法院明确重作意图，判令行政机关重作具体行政行为与法院直接变更具体行政行为的判决已十分接近，唯一区别就是前者意味着法院不能直接作出决定，而后者意味着法院可以自行作出决定。行政诉讼法颁布前，理论界对变更判决及司法变更权问题进行了热烈讨论，提出了很多有价值的观点。④但行政诉讼法公布后，这一问题的研究迅速降温。究其原因，主要是行政诉讼法将司法变更权作出极为严格的限制，将其仅限于显失公正的行政处罚行为，因此，关于司法变更权的讨论也趋于沉寂。经过近十年的行政诉讼实践，我们认为，对司法变更权的适用范围，司法权与行政权的关系，有限变更权存在的问题等仍有必要再作分析和讨论。"司法变更权有限说"事实上受到了权力分立观念的深刻影响，认为法院如果直接作出实质上的决定，就属于侵犯行政权。实际上，这一观念是保守和落后的。如果从"诉讼经济及使人民利益尽速获得终局救济之立场，对于已臻明确之个案事实"，法院变更原行政行为，而自为决定应当得到支持。从宪政理论层次而言，保障公民权益才是最终目的，权力分立的制度无非是实现目的的手段而已，怎么能因手段而妨害目的？⑤所以，赋予法院一定程序和范围的司法变更权不仅可行，而且必要。尤其在行政许可案件中，更应重视法院变更判决的使用。但是，根据我国现行法律规定扩大变更判决适用范围仍存在法律上的一些障碍。为了弥补变更判决不能适用许可案件的缺陷，有必要重视在撤销判决基础上判令被告重新作出具体行政行为的作用，使性质较为接近的重作判决发挥司法变更权的作用。具体而言，对于拒绝、收回、变更、中止、颁发等许可行为，法院可以在查清事实作出撤销判决的基础上，根据许可机关享有自由裁最权范围大小的情况，明确要求行政机关重新作出一项具有何种内容的许可行为。
①参见[台]林纪东：《行政法》，修订六版，三民书局1990年版，第544页。
②参见姜明安：《行政法学》第357页，法律出版社1998年版。杨解君：《行政救济法》，南京大学出版社1997年版，第324-325页。
③拙作：《行政诉讼法》，中国政法大学出版社1997年版，第177页。
④参见江必新：《行政诉讼问题研究》，中国人民公安大学出版社1989年版，第233-256页。
⑤[台]吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局1998年增订四版，第533页。
广东省电子交易条例
广东省人大常委会
广东省电子交易条例
（2002年12月6日广东省第九届人民代表大会常务委员会第三十八次会议通过）
广东省第九届人民代表大会常务委员会公告
（第153号）
《广东省电子交易条例》已由广东省第九届人民代表大会常务委员会第三十八次会议于2002年12月6日通过，现予公布，自2003年2月1日起施行。
广东省人民代表大会常务委员会
2002年12月6日
第一章 总则
第一条 为规范电子交易活动，维护电子交易正常秩序，保证电子交易的安全、可靠，保障电子交易各方的合法权益，促进电子商务的发展，根据国家有关法律、法规的规定，结合广东省实际，制定本条例。
第二条 本条例适用于广东省行政区域内的电子交易活动。
第三条 电子交易活动应当遵守公平交易、平等自愿、诚实信用的原则。
鼓励在电子交易活动中使用安全的电子签名签订电子合同。
第四条 各级人民政府应当采取鼓励措施，促进电子商务及相关电子技术、电子交易方式的发展和体制创新。
第五条 省人民政府信息产业行政主管部门（以下简称省信息产业主管部门）负责电子交易的政策指导、行业监管和协调。
通信、工商、公安、税务等行政管理部门在各自的职权范围内，依法监督电子交易活动，及时查处违法行为。
第二章 电子签名与电子记录
第六条 在电子交易过程中，当事人可以约定使用电子签名的程序。使用的程序能够证明以下事项的电子签名为安全的电子签名：
（一）确认该电子签名的签署者的身份；
（二）证实该电子签名是签署者独有的；
（三）证实用该电子签名签署的电子记录的内容未被改动。
法律、行政法规另有规定的，从其规定。
第七条 符合以下条件的数字签名为一种达到第六条规定要求的安全的电子签名：（一）该数字签名是通过数字证书中与公钥相对应的私钥产生，并可以通过公钥加以证实的；（二）数字证书是由依法成立的具有认证资格的电子商务认证机构（以下简称认证机构）签发的；（三）该数字签名是在数字证书有效期内签署的。
第八条 在电子交易过程中，安全的电子签名与书面签名具有同等效力。
第九条 以安全的电子签名方式签署的电子记录为安全的电子记录。
安全的电子记录是真实、完整、未被修改的电子记录，与书面记录具有同等效力。
第三章 电子合同
第十条 要约和承诺可全部或者部分采用电子记录形式。法律法规另有规定或者当事人另有约定的除外。
第十一条 采用下列电子记录形式表示的要约或承诺，为合同当事人的意思表示：
（一）由当事人本人发出的电子记录；
（二）由当事人的代理人发出的电子记录；
（三）由当事人本人设置的信息系统自动发送或者自动回复的电子记录；
（四）由当事人的代理人设置的信息系统自动发送或者自动回复的电子记录。
第十二条 表示要约或者承诺的电子记录的到达时间按以下方式确定：（一）收件人指定了特定信息系统的，该电子记录进入该特定信息系统的时间，为到达时间；（二）收件人未指定特定信息系统的，该电子记录进入收件人的任何信息系统的首次时间，为到达时间。
第十三条 采用电子记录形式订立合同的，表示承诺的电子记录到达要约人时合同成立。
当事人要求在合同成立之前签订确认书的，签订确认书时合同成立。
第十四条 合同当事人的身份和合同签订日期的真实性可从要约、承诺和确认书上安全的电子签名、数字日期戳来确认。
第四章 认证机构
第十五条 在电子交易过程中，当事人采用数字签名进行身份认证的，可向认证机构申请数字证书。
第十六条 认证机构应当具备以下条件：
（一）具有法人资格；
（二）具有经国家密码管理机构批准设立的密钥管理中心；
（三）具有与认证业务相适应的专业技术和管理人员；
（四）具有经公安部门检验证明是安全、可靠的技术和设备；
（五）具有必要的资金和经营场所，具备为用户提供认证服务和承担风险责任的能力；
（六）法律、法规规定的其他条件。
第十七条 认证机构应当到省信息产业主管部门进行资格认定，并将认证业务操作规范和数字证书管理制度报送省信息产业主管部门备案，方可开展数字证书认证业务。省信息产业主管部门对认证机构的资格实行年审制。
认证机构资格认定和年审的标准、程序由省信息产业主管部门制定并向社会公布。
第十八条 认证机构应当履行以下职责：
（一）对数字证书申请者提交的有关材料和申请者身份的真实性进行审核，经审核确认身份后签发数字证书；
（二）将认证业务操作规范和数字证书管理制度向社会公布；
（三）保护数字证书单位用户的商业秘密和个人用户的隐私等非公开信息；
（四）建立认证系统的备份机制和应急事件处理程序，确保在人为破坏或者发生自然灾害时认证系统和数字证书使用的安全；
（五）当发生电子交易纠纷时，认证机构应当向有关当事人提供电子身份的证明，协助有关部门进行调查；
（六）将用户数字证书在网上公告，供公众查询。
第十九条 在认证系统的安全性受到威胁时，认证机构可临时中止数字证书的使用。数字证书用户要求中止使用证书的，认证机构应当中止，并予以公布。
第二十条 在数字证书的有效期内，有下列情形之一的，应当撤销数字证书：
（一）用户申请数字证书的重要事项不真实；
（二）用户数字证书已遭冒用、伪造、篡改；
（三）用户解散、终止的；
（四）个人用户死亡的；
（五）法律、行政法规规定的其他情形。
认证机构应当公布撤销的数字证书。除前款第（三）项和第（四）项规定的情形外，应当立即通知用户。
第二十一条 在数字证书的有效期内，数字证书用户要求撤销数字证书的，认证机构应当撤销，并予以公布。
第二十二条 数字证书用户在申领证书时，必须提供真实、完整和准确的身份信息及相关资料。数字证书用户应当妥善保管自己的证书私钥，并且遵守认证机构制订的认证业务操作规范和数字证书管理制度。
第五章 电子交易服务提供商
第二十三条 电子交易服务提供商应当依照国家法律、法规的规定领取营业执照、经营许可证和组织机构代码证，并到省信息产业主管部门登记备案。
省信息产业主管部门应当公布备案情况。
第二十四条 电子交易服务提供商办理登记备案时应当提交下列材料：（一）前条规定的证照；（二）主办单位和网站负责人的基本情况；（三）网站网址和经营项目；（四）法律、法规规定应当提供的其他材料。
第二十五条 电子交易服务提供商不得阻碍交易当事人调查电子交易服务提供商的资信、查询商品信息和自由选择商品。
第二十六条 电子交易服务提供商应当为电子交易当事人提供良好的服务，定期核验经营主体的合法经营凭证和信用程度。电子交易服务提供商应当与使用该平台的电子交易经营主体签订合同，约定双方的权利义务和违约责任。
第二十七条 电子交易服务提供商应当采取数据备份、故障恢复等手段，在技术和管理上确保电子交易数据的安全、完整与准确。
电子交易的数据保存期限由电子交易服务提供商与交易当事人约定。没有约定的，电子交易的数据至少应当保存三年。
有关部门依法查询电子交易数据的，电子交易服务提供商应当提供。
第二十八条 电子交易服务提供商对电子交易当事人在交易过程中提供的信息应当采取严格的安全保密措施，非经电子交易当事人同意，不得向任何第三方泄露或者出售。法律、行政法规另有规定的除外。
第六章 法律责任
第二十九条 认证机构违反本条例规定，泄漏数字证书单位用户的商业秘密和个人用户的隐私等非公开信息，或者利用这些信息从事危害国家安全，损害企业或者个人利益的活动，由有关行政管理部门依照有关法律、法规给予处罚；情节严重的，由省信息产业主管部门撤销其认证资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十条 认证机构故意提供虚假认证，其认证无效，由省信息产业主管部门追究直接责任人员的责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十一条 由于认证机构的原因造成用户数字证书失密、失效，用户身份认定错误，或者没有按照用户要求中止、撤销数字证书，给用户造成损失的，认证机构应当承担赔偿责任。
第三十二条 用户申领数字证书时，提供虚假信息的，由有关行政管理部门依法追究其法律责任。
第七章 附则
第三十三条 本条例中下列用语的含义是：电子商务，是指通过电子网络进行的产品及服务的贸易活动的全过程，主要包括信息搜寻、订货与支付以及运输三个阶段。
前款所指的电子网络，是指基于电子通信系统形成的信息网络，包括电话系统、传真系统、电视系统、电子支付及货币流通系统、电子数据交换（EDI）、因特网（Internet）和其他合法的计算机网络等。
电子交易，是指基于电子网络进行的商业交易活动，是电子商务的一部分。
电子记录，是指储存或者以其他形式固定在电子化媒介上的可读取的数据。
电子签名，是指以电子方式表现的用于鉴别身份的任何字母、字符、数字或者其他代码等电子记录，包括数字签名、口令、密钥、生物特征等鉴别方式。
公钥，是指利用非对称加密技术原理，为数字证书用户配制的公开密钥。
私钥，是指利用非对称加密技术原理，为数字证书用户配制的私有密钥。
数字签名，是指使用非对称加密技术原理转换电子记录的一种电子签名，用来保证电子记录的真实性、完整性、保密性和不可否认性。
数字证书，是指为支持数字签名而签发的、包含用户身份和其他相关信息的电子信息文件。数字证书用户通过证书所生成的数字签名来证实参与电子交易活动各方的身份。
电子合同，是指全部或者部分以电子记录的方式订立的合同。
电子商务认证机构，是指为参与电子交易的各方提供网上身份认证、数字证书签发与管理等服务的第三方机构。
电子交易服务提供商，是指依照国家法律、法规领取营业执照，以营利为目的，利用电子网络为电子交易提供平台服务的单位。
第三十四条 本条例自2003年2月1日起施行。