王 晴

　　知识产权具有地域性、时效性和垄断性等特点。

　　首先看地域性特点，以知识产权法的注册商标专用权为例，商标专用权是在整个中华人民共和国法域受到保护的。商标权人在注册商标的有效期内享有垄断的排他的权利。因此，不论是否小范围区域市场内权利是否冲突，也不论未注册商标使用人是否主观故意，在同类商品上使用与他人注册商标相同或相似的商标即构成商标侵权。

　　再说时效性，注册商标需经国家有权机关的行政确认，即通过注册公示赋予其垄断权。该权利并非无限期，有效期10年，继续存续可以申请续展注册。但是在申请注册商标时，可能存在他人的在先权利，根据在先权利的不同，分以下几种情形：

　　第一，在先使用的权利。商标法在申请注册程序中为在先使用商标的权利人提供了“在先申请”保护原则，这是一种程序权利。如果未注册商标使用者不愿意通过在先申请注册来主张垄断权和实现专用权，则在时间的效力上自愿放弃申请注册保护的权利，这时时效性体现为法律程序的及时和正当启动，程序先于权利。他人申请注册商标的程序经过，未注册而在先使用商标的权利人的申请权消灭，注册商标所有人的商标专用权形成。

　　第二，在先注册或登记的知识产权等权利。这种在先权利得到法律保护的可以是在先已经注册的商标权利。也可以是在先取得的专利权尤其是外观设计权利，也可以是非国民待遇在先登记的著作权或国民自动保护生成的著作权；还有地理标志和自然、历史成因的地理标志权利、原产地证明等权利。在它们存在的情况下，商标法赋予在先权利人商标初审期间3个月的异议申请权，这也是程序权利，如果相关权利人放弃行使，一般地相对一方的该商标注册申请将被核准注册，取得商标专用权。当然，商标初审异议并非必须为依申请的行政裁决行为，商标注册机关可以依职权主动审查，保护在先登记的知识产权。

　　第三，基于公共秩序和利益保护考虑而设置的公民申请撤销注册商标的权利。已经注册的商标，其注册程序违法或该商标的注册足以构成对公共秩序妨害的，利害关系人或任何公民都享有可以申请撤销的权利。撤销程序权利实现的后果是溯及既往地消灭商标专用权，撤销申请权类似公民的举报权，是先于商标注册申请权的固有权利，但因为该项权利不属于知识产权，在时效上不能并举。

　　第四，驰名商标的在先权利和特殊保护权利。驰名商标和注册商标保护的最大区别是它不以行政登记为前提条件，即一项驰名商标可以不是注册商标，而一项注册商标在申请注册前可能存在他人已经形成的驰名商标的在先权利，也可能在其申请注册以后，产生他人的驰名商标优先保护权利（注意后者不是在先权利）。现在分别驰名商标的在先权利和优先权利论证如下：

　　怎么会产生驰名商标的在先权利呢？首先在未注册商标使用者范围内，可能因为不能行使商标注册初步审查的公示异议权利而使对方的商标有机会获准注册。因为商标法没有赋予未注册商标使用人申请异议的权利，所以未经注册的驰名商标的权利人被排除在商标异议的当事人之外。此时法律赋予驰名商标所有人申请商标局行政确认的程序权利，如果经过认定确认符合驰名商标的条件，那意味着其商标的驰名程度、事实状态及相对应的权利是先于相对一方注册商标专用权而存在的，但是驰名商标权利人必须经过行政确认申请或者直接在民事侵权诉讼中附带提起驰名商标的司法认定 ，然后可以依据《商标法》赋予的权利在对方商标核准注册后的5年内申请撤销。还是程序先于权利的原则，如果驰名商标权利人怠于启动申请认定或撤销的程序，对方的商标专用权将有效存续；反之，如果一项商标专用权不能有效发挥作用，进而通过竞争跻身为驰名商标的话，其商标专用权即使已经通过注册保护也不能保障商标权利经过竞争而得到有效的维护。而恶意抢注的商标被申请撤销是不受5年的除斥期间限制的。

　　驰名商标与已经注册的商标的第二种冲突性质上属于效力优先权冲突，起初，两者的冲突会隐形地并列存在，而当冲突明确化后矛盾进等升级不复为优先性质，驰名商标权利人一旦得到国家有权机关的认定后，将通过申请撤销程序排除和消灭相对一方的注册商标专用权。

　　为什么在注册商标权利形成后还会产生驰名商标的后天的优先权呢？

一是因为商标专用权人怠于通过市场竞争有效地保护其商标专用权，对于他人使用其商标的行为缺乏市场监测的能力或对权利的初始冲突状态不能察觉，隐形的冲突一俟其发展到明朗化时，矛盾双方交锋之时有一方已经达到驰名商标权利的事实状态，时间经过权利形成，驰名商标由此产生而以其价值选择的优先地位受到法律的保护。这正体现的是知识产权的时间性，而时间的相对性，时间相对性变化的权利状态所体现的竞争机制。由竞争机制主导的权利状态的相对性同样会成为注册商标所有人的一项程序权利，即注册商标所有人完全可以通过市场竞争的努力而实现对初始冲突的觉察或对隐形的商标侵权揭晓并制止，维护其商标专用权。竞争力在商标保护方面的体现是不会给予任何一个侵权商标隐形发展壮大的机会和条件。

　　二是因为驰名商标在其确认前后垄断权利会发生扩张。两个同类不同种商品上的相同的注册商标，或者两个不同种类（商标国际分类）上的相同的注册商标 ，属于两个不同的所有人，在市场自由竞争状态下，其中一个商标达到了驰名商标条件并获得有权机关的认定，那么这个商标的垄断权利得到扩张，依法受到跨类排他保护，该权利扩张依法取得的优先价值就会与原来并存的他人相同商标形成冲突，说是“冲突 ”意味着程序先于权利，如果驰名商标权利人不行使申请撤销权，两个权利就会以典型的“冲突”方式存在下去，但如果驰名商标权利人主张解决，商标局的撤销程序就会成为依申请的行政行为，最终消灭一方的商标专用权而不称其为“冲突”。

　　程序在知识产权法中标志着权利形成的起点、权利存续的时间和权利变化消灭的终点。程序先于权利是知识产权的地域性、期限性、垄断性动态变化的规则 。


作者王晴（甘肃正峰律师事务所律师），声明保留全部的著作权，未经许可不得转载、复制作发表或修改之使用。 甘肃正峰律师事务所知识产权部代理各类知识产权诉讼，驰名商标司法个案认定案件；依国内企业的授权办理工业产权侵权调查、诉诸公力救济打假和索赔；异地企业联系请登录http://www.gszflaw.com 或致电 E－mail：wangqing505@126.com


山东省人民政府


山东省消费纠纷仲裁办法
山东省政府


第一章 总 则
第一条 为了正确处理消费纠纷，保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，根据《山东省保护消费者合法权益条例》制定本办法。
第二条 本办法所称消费纠纷，是指消费者与生产、销售、服务者之间因有偿获得商品或接受服务而发生的纠纷。
第三条 凡在本省行政区域内发生的消费纠纷，均适用本办法。
第四条 省、市（地）、县（市、区）设立消费纠纷仲裁委员会，负责处理本行政区域内的消费纠纷。
第五条 消费纠纷仲裁委员会处理消费纠纷案件，必须查明事实，根据法律、法规、规章和政策，按照先调解、后仲裁和公正、合理的原则进行。
第六条 消费纠纷仲裁委员会仲裁消费纠纷案件，实行一次裁决制度。
第七条 当事人委托他人作为代理人的，必须向消费纠纷仲裁委员会提交授权委托书。
授权委托书必须写明代理人的姓名、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。

第二章 组 织
第八条 各级消费纠纷仲裁委员会，经同级人民政府批准，由工商行政管理、标准计量（技术监督）、物价、卫生、商检等部门和消费者协会的人员组成。
消费纠纷仲裁委员会的日常事务由工商行政管理部门承担。
第九条 各级消费纠纷仲裁委员会由主任一人、副主任一至二人和委员若干人组成。
消费纠纷仲裁委员会设专职仲裁员，办理消费纠纷案件。
消费纠纷仲裁委员会根据需要，可以聘请社会知名人士、专业技术人员和法律工作者及有关部门工作人员担任兼职仲裁员。兼职仲裁员与专职仲裁员在仲裁活动中有同等职权。
兼职仲裁员所在单位应支持其仲裁工作。
第十条 消费纠纷仲裁委员会仲裁消费纠纷案件，需要开庭的，由仲裁委员会主任或副主任指定首席仲裁员一人和仲裁员二人组成仲裁庭进行仲裁，书记员负责记录。
仲裁庭评议案件，实行少数服从多数的原则。
疑难或重大案件的处理，应提交仲裁委员会讨论决定。
简单的消费纠纷案件，可以指定一名仲裁员进行仲裁，书记员记录。
仲裁消费纠纷，应当制作笔录，由仲裁员、书记员签名。评议中的不同意见，必须如实记入笔录。
第十一条 消费纠纷仲裁实行回避制度。仲裁人员与所办理的消费纠纷案件有利害关系的，应自行申请回避；当事人认为仲裁人员与本案有利害关系的，有权以口头或者书面方式申请该仲裁人员回避。
第十二条 仲裁员的回避，由消费纠纷仲裁委员会主任或副主任决定。

第三章 管 辖
第十三条 消费纠纷由销售地或服务地的县（市、区）消费纠纷仲裁委员会管辖。
第十四条 上级消费纠纷仲裁委员会有权办理下级消费纠纷仲裁委员会管辖的案件，也可以把自己受理的案件交下级消费纠纷仲裁委员会处理。下级消费纠纷仲裁委员会受理的疑难、重大案件，认为需要提交上级消费纠纷仲裁委员会处理的，可以报请上级消费纠纷仲裁委员会处理。
第十五条 管辖权发生争议，可由争议双方消费纠纷仲裁委员会协商解决；协商不成时，报共同上级消费纠纷仲裁委员会指定管辖。
第十六条 一方向消费纠纷仲裁委员会申请仲裁，另一方拒绝答辩并向人民法院起诉的案件，消费纠纷仲裁委员会不予受理。一方向消费纠纷仲裁委员会申请仲裁，另一方向有关行政管理部门或消费者协会投诉的案件，由先收到申请仲裁书或投诉书的一方受理。
一方同时向消费纠纷仲裁委员会、有关行政管理部门、消费者协会和人民法院申请、投诉和起诉的案件，消费纠纷仲裁委员会不予受理。

第四章 程 序
第十七条 向消费纠纷仲裁委员会申请仲裁，应当提交申请书，并按照被诉人数提交副本。
申请书应当写明申诉人和被诉人的姓名、单位名称、地址；申请的理由和要求；证据、证人姓名和住址。
第十八条 消费纠纷仲裁委员会收到申请书后，经审查，符合本办法和《山东省保护消费者合法权益条例》有关规定的，应当在十五日内立案；不符合规定的，应当在十五日内通知申诉人不予受理，并说明理由。
对决定受理的仲裁申请，应当在四十五日以内进行调解或仲裁。
第十九条 案件受理后，消费纠纷仲裁委员会应当在五日内将申请书副本发送被诉人。被诉人收到申请书副本后，应当在十日内提交答辩书和有关证据。被诉人没有按时提交或者不提交答辩书的，不影响案件的处理。
第二十条 消费纠纷仲裁委员会有权对受理的案件调查取证。有关单位和个人应当如实提供情况，出具证明。需要进行技术鉴定的，仲裁委员会可以委托有关单位进行鉴定。受托单位应按有关标准认真鉴定，并出具鉴定报告。
第二十一条 消费纠纷仲裁委员会在处理案件时，应当先行调解。调解可由仲裁员一人主持，也可由仲裁庭主持。
第二十二条 消费纠纷仲裁委员会应当在查明事实、分清责任的基础上进行调解，促使当事人互相谅解，达成解决纠纷的协议。
调解必须双方自愿，不得强迫，不得违背法律、法规、规章和政策，不得损害社会公共利益和他人利益。
第二十三条 调解达成协议的，应当制作调解书。调解书应写明：
（一）当事人的姓名或单位名称、地址及其代表人或者代理人姓名、职务、地址；
（二）纠纷的主要事实和责任；
（三）解决纠纷达成的协议和费用承担。
调解书由当事人、仲裁员、书记员签字盖章，并加盖消费纠纷仲裁委员会印章。
第二十四条 调解未达成协议或者调解书送达前一方或者双方翻悔的，仲裁庭应进行仲裁。
第二十五条 仲裁庭应至少在开庭前三天将开庭时间、地点书面通知当事人。经两次通知，申诉人无正当理由拒不到庭的，可按撤诉处理；被诉人无正当理由拒不到庭的，可缺席仲裁。
消费纠纷仲裁委员会仲裁消费纠纷案件，必要时可以公开进行。
第二十六条 仲裁庭开庭时，应由首席仲裁员宣布仲裁庭组成人员名单，询问当事人是否申请回避。
仲裁庭应当认真听取当事人的陈述和辩论，审阅出示的有关证据，深入调查研究，依法作出正确判断。
第二十七条 由一名仲裁员进行仲裁的简单的消费纠纷案件，可用简易程序。
用简易程序仲裁案件，当事人可以口头或信函的方式申诉、答辩；双方当事人也可一同到消费纠纷仲裁委员会请求解决争议。仲裁委员会可当即仲裁，也可另定日期仲裁。
第二十八条 消费纠纷仲裁委员会仲裁裁决的案件，应制作仲裁决定书。仲裁决定书应写明：
（一）申诉人、被诉人的姓名或单位名称、地址及其代表人或代理人的姓名、职务、地址；
（二）申请的理由、争议的事实和要求；
（三）裁决认定的事实、理由和适用的法律、法规、规章和政策；
（四）裁决的结果和仲裁费用的负担；
（五）不服裁决的申请复议和起诉期限。
仲裁决定书由仲裁员签字盖章，加盖消费纠纷仲裁委员会印章。
当事人对裁决内容当即履行的，可不制作仲裁决定书，但要记录在案，由双方当事人签字和盖章。
第二十九条 当事人对仲裁不服的，可以在接到仲裁决定书之日起十五日内直接向人民法院起诉；期满不起诉的，仲裁决定书即发生法律效力。
第三十条 消费纠纷仲裁委员会主任、副主任对本委员会已经发生法律效力的裁决，发现确有错误，需要重新处理的，可以提交仲裁委员会讨论决定。
上级消费纠纷仲裁委员会对下级消费纠纷仲裁委员会已经发生法律效力的裁决，发现确有错误的，有权撤消原裁决，指令重新裁决。
重新裁决案件，应当另行组成仲裁庭进行。
第三十一条 当事人对已送达的调解书和发生法律效力的仲裁决定书，应当在规定的期限内自动履行。一方逾期不履行的，另一方可向有管辖权的人民法院申请强制执行。

第五章 附 则
第三十二条 当事人应当交纳仲裁费。仲裁费包括案件受理费和案件处理费。
案件受理费由申诉人按申诉标的的0．5％预交，不足2元的交纳2元。收取的案件受理费用于仲裁业务开支。
案件处理费（包括鉴定费、勘察费、测试费、差旅费和证人的误工补贴）按实际合理开支收取。
案件处理终结，仲裁费由败诉人承担；当事人部分胜诉、部分败诉的，仲裁费由当事人双方按比例分担；经仲裁庭调解达成协议的，仲裁费由当事人双方根据所负责任协商承担。
第三十三条 本办法由山东省工商行政管理局负责解释。
第三十四条 本办法自一九九0年十一月一日起施行。



1990年10月22日