未 成 年 人 之 死 的 法 律 思 考
广东法强律师事务所：丘国中
这是一起在司法实践中经常发生而又令笔者始终不能析疑的普通民事案件。鉴于本案具有一定的普遍意义，特成文如下，与同行商榷。
一 、案 情 简 介
原告之一的王某于某天早晨9时左右带5岁的儿子去村医疗站接种疫苗。因医疗站等着接种疫苗的人很多，王某即将儿子放在医疗站门口，自行进了医疗让先去交费。交完费后出来找不到儿子，即四处寻找，后在医疗站的西墙边（被告刘某在此处利用农闲用手工制作水泥窗框出售，并将已做好的水泥窗框斜靠在该墙堆放，该空地为被告享有使用权的土地）发现儿子被窗框砸住，即一边呼救，一边用手将窗框扶起，同时另一只手将儿子拖出后冲回医疗站求救。在医疗站门口由两位医生进行了检查并注射了强心针。此后不久死亡。现场的人将死者尸体抬回原告家里。原告在当天下午在没有报警的情况下自行将尸体收殓下葬。此后两月有余，原告在他人的指点下向法院提出诉讼，要求法院判令被告赔偿原告（死者父母）死亡赔偿金35260.45元，丧葬费4千元；精神损失费1万元，共计49260.45元。法庭审理后认为原告因监护不力应承担主要责任，被告因没有设置警示标志而有过错应承担次要责任，并据此判决被告承担死亡赔偿金，丧葬费7852.09元及精神损失费1千元。原被告服从判决，均未上诉。
二、 法 律 思 考
笔者在接受被告的委托后，已预知到上述判决，实际上这样的处理方式在本市处理相同或类似案件中已成为通例。这样的判决在表面上似乎是非常公正的，而笔者却认为本案中包含着许多更深刻的法律问题值得思考。
（一）、关 于 侵 权 的 认 定
这是一起人身损害赔偿案件，在法律上应属于侵权之诉。根据我国《民法通则》的规定，侵权行为包括一般侵权行为和特殊侵权行为。一般侵权行为和特殊侵权行为的归责原则大不相同。一般侵权行为适用“过错责任原则”，而特殊侵权行为适用“无过错责任原则”或“推定过错责任原则”。因本案中所涉及的侵权行为不属于我国《民法通则》规定的九种特殊侵权行为中的任何一种，因此本案属于一般侵权案件。众所周知，一般侵权行为包括四个必不可缺的构成要件：即损害行为，损害结果，行为与结果之间的直接因果关系及当事人的主观过错。那么，本案中的被告是否实施了损害行为呢？笔者认为没有。损害行为，在法律上不外乎表现为两种形式。即作为和不作为。所谓作为，是指行为人用积极的行动去实施侵害他人人身、财产的行为。本案中被告在事发时并不在现场，因此根本谈不上对受害人实施任何的积极行为。换句话来说，本案的被告不可能构成作为的侵权。那么，被告是否构成了不作为的侵权呢？所谓不作为，系指行为人消极地不去实施自己所应当实施的行为。“应当实施的行为”在法律上即是“义务”。也就是说，只有当行为人负有某种义务而不履行该特定义务并造成损害后果，才构成不作为侵权。可见，判断行为人是否负有“特定义务”是认定不作为侵权的关键所在。从义务的产生方式来看，产生义务的方式不外乎以下三种情形：一是法定义务，即法律明文规定的义务或因行为人的法定职责而产生的义务。如监护人负有保护被监护人的人身财产安全的义务；医生的救死扶伤的义务等。该种义务的产生必须于现行的法律的直接规定为前提。二是约定义务，即双方当事人通过合同的形式建立起来的特定义务，也即是民法中的“合同之债”。如保管人因保管合同而产生的保管义务，承运人因运输合同而产生的将托运人的财产或人身安全送达目的地的义务等。该种义务的产生以双方之间的有效合同为前提。三是先行为义务，即行为人在先的某种针对特定相对人的积极行为导致相对人处于某种实质上的危险状态时产生的解除该危险状态的义务。如A将不熟水性的B带到深水中游泳而致危险进负有积极援救的义务。本案中，法庭认定被告承担次要责任的理由是被告没有在堆放窗框的地方设置警示标志。言外之意即被告负有设置警示标志的义务。那么，该义务是什么义务呢。如果说它是“法定义务”，本人遍查建国以来的我国立法及有关的司法解释，也没有发现相关的规定，而如前所述，法定义务必须以现行生效法律的存在为前提。因原告与被告之间从未订立任何形式的托管合同，故该义务更不可能是“约定义务”。那么，该义务能否构成“先行为义务”呢？笔者认为也不构成。首先，被告的在先实施的行为是堆放窗框，这一行为不是直接针对死者实施的，而是被告谋生的手段。其次，被告堆放窗框的行为本身也不具有实质性的危险，导致死者处于危险状态的是死者自己的行为（攀援窗框）。第三，从“警示标志义务”产生的一般法理学角度而言，只有行为人提供某种具有危险性的作业时才会产生设置“警示标志的义务”。如行为人进行带电作业、机械化作业等。而本案被告是在农闲时用手工制作水泥窗框，其行为本身并没有任何的危险可言。第四，该空地是被告方的私人地方，未经许可而擅入本身就是非法。综上，笔者认为，被告的行为并非侵权，依法不应民事赔偿承担责任。
（二） 、关 于 监 护 制 度
本案中两原告监护不力的情形一目了然，因此法庭以两原告监护不力为由判决原告方承担主要责任并无不当。笔者注意到，几乎所有同类型的案件无一例外的都以监护人监护不力为由判令监护人承担责任，只是承担责任的轻重不同而已。也就是说只要是未成年人因意外受到伤害，监护人就难逃其责。这样的做法是否合法、合理的问题，也即在法律上如何认定监护不力及如何完善我国的民事监护制度问题便是笔者在本案中思考的第二个问题。众所周知，无民事行为能为人和限制民事行为能力人的父母是其第一顺序的监护人，依法享有监护权，同时必须履行法定的监护职责。根据《最高人民法院关于贯彻招待〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第10条的规定，监护人的职责包括：保护被监护人的身体健康；照顾被监护人的生活；管理被监护人的财产；代理被监护人进行民事活动；对被监护人进行管理和教育；在被监护人合法权益受到侵害或与人发生争议时，代理其进行诉讼。可见，监护人的职责是广泛而明确的。但是，如何认定监护人是否履行了监护职责，在法律上却是一片空白，也导致在司法实践中监护人的责任被不适当的扩大。而这一方面才是监护制度的关键所在。监护制度是针对无民事行为能力人或限制民事行为能力人，为了保护其人身或财产安全而产生的一种法律制度。但是无民事行为能力人或限制民事行为能力人本身也是一个活生生的具有法律人格的社会个体，他们也有权利参与各种社会活动（法律只是禁止或限制其从事民事法律行为），也要进行学习和锻炼。这就意味着他们不可能任何时候均在监护人的管理和控制之下。另一方面，监护人也要参与各项活动，在客观上也不可能时刻地实施对被监护人的直接监管。而如前所述，在司法实践中，只要是未成年人发生意外伤害，几乎无一例外地会认定监护人监护不力。这种现象对监护人而言是非常的不公平的。因为被监护人因实际需要而脱离监护人监管或监护人有充分的理由须暂时不能直接履行监护职责时，监护人客观上已不可能对被监护人直接实施监管，再认定监护人监护不力显然是不合理的。因此，笔者认为，有必要对我国的监护法律制度进行完善。这除了进一步明确监护人的职责之外，还必须制定监护不力的认定制度、监护人监护职责的临时转移制度以及监护人不履行监护职责的法律责任等。监护责任的监时转移制度在司法实践中已有所体现。如《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第160条的规定：“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人和限制民事行为能力人或在精神病院治疗的精神病人，受至伤害或给他人造成损害时，单位有过错的，可以责令这些单位适当给预赔偿”，实质上就是监护责任的临时转移的一个具体体现。但该规定仅是司法解释，不仅效力层次低，而且适用范围特定，因此应立法完善。关于监护人不履行监护职责的法律责任虽有规定，但多是有关被监护人因被监护人造成他人损害时由监护人承担民事赔偿责任的规定。对于监护人本身不履行监护职责而对被监护人的法律责任问题则基本上是空白。而且根据我国法律，被监护人在自己权益受到侵害时应由监护人代为行使诉权。因此，一旦出现监护人侵害被监护人利益的情形，被监护人在法律上便连最基本的诉权也无法行使。这些情形显然违背了立法者设立监护法律制度的初衷。所以，在法律上有必要明确规定监护人监护不力造成被监护人损害的法律责任，而且应设立类似公诉机关的机构，以法律授权的方式确定其在发现监护人监护不力时能代表被监护人依照法律程序对监护人追究法律责任。至于如何认定监护人监护不力的问题，笔者认为，目前可以考虑以《未成年人保护法》中有关父母对未成年人的责任的规定为基础，来把握监护人是否监护不力的认定。这有利于在法律上公平监护人和侵害人的责任。
(三)、 关 于 证 据 制 度
在本案中，由于原告方法律意识不强，在其儿子被砸死后认为只能是自认倒霉，因此在发生意外后没有采取任何固定证据的措施。此后几个月后才在他人的指点下向法院要求追究被告的法律责任，从而使自己在庭审中举证造成极在的不便。笔者通过调查，也确信该死者是被窗框砸伤的，但作为被告方代理律师，笔者却以现该案在证据上存在许多缺陷。首先，原告方应当证明死者是被被告方的窗框砸伤这一事实。但原告方除了提供自己的陈述外，只提供了另外一人的证词，并且该两个证据之间有明显的冲突。之所以造成这种局面，盖因现场目击证人均不肯作证。其次，退一步而言，即使原告能证实受害人被砸的事实，但原告方也没有证据证明被砸与死亡之间的因果关系。如前所述，本案中原告发现儿子被砸后，即跑过去一手将窗框扶起一手将儿子抱回医疗站求救。那么，在这个过程中，导致死亡的原因起码存在三种可能：一是死亡确实是因被砸所致；二是医生在救治过程中不适当用药致死；三是死者因自身疾病或其它原因导致的死亡。法庭在没有权威的鉴定为依据的情况下简单地推断为机械性室息死亡，缺少有力的证据支持。因为法庭认定死者是机械性窒息死亡的事实与已查明的事实之间经不起科学的推理。根据现场参与抢救的两位医生和现场围观的群众的证实，死者当时全身软绵绵的，脸色苍白，全身没有任何的外伤或擦痕及出血点。笔者就此走访了本市的在关医学专家，并查阅了有关医学文献，了解到机械性窒息死亡的外表征象一般表现为：“颜面青紫肿胀，皮肤和结合膜下有出血点，尸斑出现早，呈暗红色”。而本案中尸体上均无上述现象，可见认定窒息死亡与常理不符，难于成立。当然，笔者对有关证据进行分析，目的不在于论证本案的对与错，而在于结合本案所反映的现象对我国现行法定证据制度提一些疏浅的看法。本案中，无论是审判法官，还是笔者，都相信小孩被被告窗框所砸是事实。因为目击小孩被砸的有许多人，问题在于他们都拒绝作证或推说不知情。在发生这种情形时，法律却不能有所作为。因为我国法律只原则性地规定证人有作证的义务。但却没有规定拒绝作证的法律责任。虽然规定了作假证的法律责任，但这一法律责任太轻，导致作假证的成本太低而使一些人在法庭上随意作假证（根据我国法律只有在刑事诉讼中作假证才构成犯罪，而在民事诉讼中作假证最多也只是司法拘留，而在司法实践中因在民事诉讼中因作假证而被惩罚的便更少）。这就便公民的作证义务形同虚设。此外，在越来越强调当事人举证责任的今天，当事人和律师的取证的权利却受到了来自方方面面的限制，难于行使。因此笔者认为，应在法律上放宽对当事人和律师取证的限制。
作者简介：丘国中，男，1974年生，广东嘉应学院财经系教师，广东法强律师事务所律师。
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