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关于印发《金融企业准备金计提管理办法》的通知

时间:2024-05-13 10:00:00 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8630
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关于印发《金融企业准备金计提管理办法》的通知

财政部


关于印发《金融企业准备金计提管理办法》的通知

财金〔2012〕20号


国家开发银行,中国农业发展银行,中国进出口银行,中国工商银行,中国农业银行,中国银行,中国建设银行,交通银行,招商银行,中国民生银行,中国中信集团公司,中国建银投资有限责任公司,中国光大(集团)总公司,中国邮政储蓄银行,其他有关金融机构,各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局):
  为了进一步增强金融企业风险抵御能力,提高金融企业准备金计提的前瞻性和动态性,发挥金融企业准备金缓冲财务风险的逆周期调节作用,完善金融企业准备金计提办法,现将修订后的《金融企业准备金计提管理办法》印发给你们,请遵照执行。
  附件:金融企业准备金计提管理办法


                              财政部

                          二○一二年三月三十日



附件:

金融企业准备金计提管理办法

第一章 总  则

  第一条 为了防范金融风险,增强金融企业风险抵御能力,促进金融企业稳健经营和健康发展,根据《金融企业财务规则》等有关规定,制定本办法。
  第二条 经中国银行业监督管理委员会批准,在中华人民共和国境内依法设立的政策性银行、商业银行、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司、金融资产管理公司、村镇银行和城乡信用社等经营金融业务的企业(以下简称金融企业)适用本办法。
  第三条 本办法所称准备金,又称拨备,是指金融企业对承担风险和损失的金融资产计提的准备金,包括资产减值准备和一般准备。
  本办法所称资产减值准备,是指金融企业对债权、股权等金融资产(不包括以公允价值计量并且其变动计入当期损益的金融资产)进行合理估计和判断,对其预计未来现金流量现值低于账面价值部分计提的,计入金融企业成本的,用于弥补资产损失的准备金。
  本办法所称一般准备,是指金融企业运用动态拨备原理,采用内部模型法或标准法计算风险资产的潜在风险估计值后,扣减已计提的资产减值准备,从净利润中计提的、用于部分弥补尚未识别的可能性损失的准备金。
  动态拨备是金融企业根据宏观经济形势变化,采取的逆周期计提拨备的方法,即在宏观经济上行周期、风险资产违约率相对较低时多计提拨备,增强财务缓冲能力;在宏观经济下行周期、风险资产违约率相对较高时少计提拨备,并动用积累的拨备吸收资产损失的做法。
  本办法所称内部模型法,是指具备条件的金融企业使用内部开发的模型对风险资产计算确定潜在风险估计值的方法。
  本办法所称标准法,是指金融企业根据金融监管部门确定的标准对风险资产进行风险分类后,按财政部制定的标准风险系数计算确定潜在风险估计值的方法。
  本办法所称不良贷款拨备覆盖率,是指金融企业计提的贷款损失准备与不良贷款余额之比。
  本办法所称贷款拨备率,是指金融企业计提的与贷款损失相关的资产减值准备与各项贷款余额之比,也称拨贷比。
  本办法所称贷款总拨备率,是指金融企业计提的与贷款损失相关的各项准备(包括资产减值准备和一般准备)与各项贷款余额之比。

第二章 准备金的计提

  第四条 金融企业承担风险和损失的资产应计提准备金,具体包括发放贷款和垫款、可供出售类金融资产、持有至到期投资、长期股权投资、存放同业、拆出资金、抵债资产、其他应收款项等。
  对由金融企业转贷并承担对外还款责任的国外贷款,包括国际金融组织贷款、外国买方信贷、外国政府贷款、日本国际协力银行不附条件贷款和外国政府混合贷款等资产,应当计提准备金。
  金融企业不承担风险的委托贷款、购买的国债等资产,不计提准备金。
  第五条 金融企业应当在资产负债表日对各项资产进行检查,分析判断资产是否发生减值,并根据谨慎性原则,计提资产减值准备。对发放贷款和垫款,至少应当按季进行分析,采取单项或组合的方式进行减值测试,计提贷款损失准备。
  第六条 金融企业应当于每年年度终了对承担风险和损失的资产计提一般准备。一般准备由金融企业总行(总公司)统一计提和管理。
  金融企业应当根据自身实际情况,选择内部模型法或标准法对风险资产所面临的风险状况定量分析,确定潜在风险估计值。对于潜在风险估计值高于资产减值准备的差额,计提一般准备。当潜在风险估计值低于资产减值准备时,可不计提一般准备。一般准备余额原则上不得低于风险资产期末余额的1.5%。
  第七条 具备条件的金融企业可采用内部模型法确定潜在风险估计值。运用内部模型法时应当使用至少包括一个完整经济周期的历史数据,综合考虑风险资产存量及其变化、风险资产长期平均损失率、潜在损失平均覆盖率、较长时期平均资产减值准备等因素,建立内部模型,并通过对银行自身风险资产损失历史数据的回归分析或其他合理方法确定潜在风险估计值。
  第八条 金融企业采用内部模型法的,已改制金融企业履行董事会审批程序后实施,未改制金融企业由行长(总经理、总裁)办公会审批后实施。
  金融企业采用内部模型法的,应将内部模型及详细说明报同级财政部门备案。
  第九条 金融企业不采用内部模型法的,应当根据标准法计算潜在风险估计值,按潜在风险估计值与资产减值准备的差额,对风险资产计提一般准备。其中,信贷资产根据金融监管部门的有关规定进行风险分类,标准风险系数暂定为:正常类1.5%,关注类3%,次级类30%,可疑类60%,损失类100%;对于其他风险资产可参照信贷资产进行风险分类,采用的标准风险系数不得低于上述信贷资产标准风险系数。
  第十条 金融企业对非信贷资产未实施风险分类的,可按非信贷资产余额的1%—1.5%计提一般准备。
  标准法潜在风险估计值计算公式:
  潜在风险估计值=正常类风险资产×1.5%+关注类风险资产×3%+次级类风险资产×30%+可疑类风险资产×60%+损失类风险资产×100%
  财政部将根据宏观经济形势变化,参考金融企业不良贷款额、不良贷款率、不良贷款拨备覆盖率、贷款拨备率、贷款总拨备率等情况,适时调整计提一般准备的风险资产范围、标准风险系数、一般准备占风险资产的比例要求。
  第十一条 金融企业应当根据资产的风险程度及时、足额计提准备金。准备金计提不足的,原则上不得进行税后利润分配。
  第十二条 金融企业应当于每季度终了后60天内向同级财政部门提供其准备金计提情况(包括计提准备金的资产分项、分类情况、资产风险评估方法),并按类别提供相关准备金余额变动情况(期初、本期计提、本期转回、本期核销、期末数),以及不良资产和不良贷款拨备覆盖率情况。
  中央金融企业将准备金计提情况报送财政部,中央金融企业在各地分支机构报送财政部驻当地财政监察专员办事处,地方金融企业报送同级财政部门。准备金由总行(总公司)统一计提和管理的金融企业,由总行(总公司)向同级财政部门统一提供准备金计提情况。
  第十三条 财政部驻各地财政监察专员办事处负责对当地中央管理的金融企业分支机构准备金计提的监督管理,对未按规定足额计提准备金的,应当及时进行制止和纠正。

第三章 财务处理

  第十四条 金融企业按规定计提的一般准备作为利润分配处理,一般准备是所有者权益的组成部分。金融企业在年度终了后,按照本办法提出当年一般准备计提方案,履行公司治理程序后执行。
  金融企业履行公司治理程序,并报经同级财政部门备案后,可用一般准备弥补亏损,但不得用于分红。因特殊原因,经履行公司治理程序,并报经同级财政部门备案后,金融企业可将一般准备转为未分配利润。
  第十五条 金融企业计提的相关资产减值准备计入当期损益。已计提资产减值准备的资产质量提高时,应在已计提的资产减值准备范围内转回,增加当期损益。
  第十六条 对符合条件的资产损失经批准核销后,冲减已计提的相关资产减值准备。对经批准核销的表内应收利息,已纳入损益核算的,无论其本金或利息是否已逾期,均作冲减利息收入处理。
  已核销的资产损失,以后又收回的,其核销的相关资产减值准备予以转回。已核销的资产收回金额超过本金的部分,计入利息收入等。转回的资产减值准备作增加当期损益处理。
  第十七条 资产减值准备以原币计提,按即期汇率折算为记账本位币后确认。

第四章 附  则

  第十八条 金融企业可以根据本办法制定具体办法,报同级财政部门备案。
  第十九条 金融企业一般准备余额占风险资产期末余额的比例,难以一次性达到1.5%的,可以分年到位,原则上不得超过5年。
  第二十条 本办法自2012年7月1日起施行,《金融企业呆账准备提取管理办法》(财金〔2005〕49号)同时废止。












   ◇冯晓青 中国政法大学 教授

  关键词: 商标法,第三次修改,立法完善
  内容提要: 修改《商标法》是完善我国商标制度的重要保障。我国现行《商标法》第三次修改经过几年研究和讨论,逐步成熟。全国人大常委会最新初步审议并向社会公开征求意见的修改草案,较之于现行法有很大进步。但是,仍然存在一些值得完善之处。


  商标法是知识产权法律制度的重要组成部分,其制定和实施对于保护商标专用权,强化商标管理,维护社会主义市场经济秩序,推动我国经济社会发展等方面具有重要作用。我国现行
 《商标法》的制定与实施就是体现。然而,随着当前我国经济社会发展,《商标法》一些规定的立法滞后性日益明显,迫切需要进一步修改和完善。这次修改《商标法》,在总体思路上把握了以下三点:一是在与我国参加的国际条约保持一致的前提下,重在立足国内实际需要进行修改。二是加强针对性,围绕实践中存在的主要问题完善有关制度。三是采取修正案的形式,保持现行商标法体例结构的稳定性。[1]
  2012年10月31日,国务院常务会议审议通过《中华人民共和国商标法修正案(草案)》(下称《修正草案》),决定将其提请全国人大常委会审议。同年12月24日召开的十一届全国人大常委会第三十次会议初次审议了该草案,形成了修改后的《中华人民共和国商标法修正案(草案)》(以下简称《修正草案稿》),向社会公开征集意见。商标法修改,既涉及程序优化的内容,也涉及实体保护内容,修改内容较多,如增加了可以注册的商标的要素和审查意见书制度,对异议人限制了条件,禁止抢注明知是他人的在先商标,明确了驰名商标个案认定、被动保护制度。在商标专用权的保护方面也做了一些规定,如增加了侵犯商标专用权行为的类型,提高了法定赔偿数额标准,引进了惩罚性赔偿制度和欧美文书提供令制度等。以下选取其中部分重要内容加以评述,并提出进一步的修改建议。
  一、修改商标申请注册制度以方便申请人申请注册商标
  如何便利申请人申请注册商标,简化申请手续,充分保障申请人的利益,是《商标法》修改的重要内容。为此,《修正草案稿》在以下方面做了重要修订。
  其一是充实了可以申请注册为商标的构成要素。在本次修改中,增加了在一定条件下声音和单一颜色可以申请注册为商标的规定。从理论上说,商标注册行为是一种确立私权的行为,商标法应尽量为申请人申请注册商标提供多样化的选择,这样既可以增加商标注册的覆盖面,又可以丰富文化生活。因此,从商标注册构成要素的发展来看,总的趋势是不断扩大可以申请注册的构成要素的范围,这既符合商标使用的实际需要,也反映了国际商标领域的发展趋势。本次增加声音与单一颜色在一定条件下可以申请注册为商标的规定就是体现。《修正草案稿》第8条第2款规定:“在商品、商品包装上使用的单一颜色,通过使用取得显著特征,能够将该商品与其他的商品区别开的,可以作为商标申请注册。”[2]可以预料,随着技术和社会经济的发展,还会有更多的元素加入到商标注册构成要素之中。
  其二是一表多类申请制度。一表多类制度是相对于一表一类制度而言的。传统的一表一类制度不利于申请人申请不同类别商品的注册商标。随着市场经济的发展,以企业为代表的申请人越来越需要在多个类别上申请注册同一商标,以加强商标战略规划,为企业未来的生产经营铺路。在我国未明确建立防御商标制度的情况下,实行一表多类制度也有利于企业实施驰名商标战略。因此,此次修改增加一表多类制度是有必要的。《修正草案稿》新增第22条第2款规定:“商标注册申请人可以通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标,具体办法由国务院工商行政管理部门规定”。该规定确立了申请人可以在一份申请书中就多个类别的商品申请注册同一商标的“一表多类”制度。
  其三是增加了审查意见书制度。根据《修正草案稿》规定,商标局审查员在商标注册申请审批过程中,可以针对申请文件的缺陷提出审查意见,并发出审查意见通知书,以便及时修改,而不是直接予以驳回。其第29条规定:“在审查过程中,商标局认为商标注册申请内容需要说明或者修正的,可以向申请人发送《审查意见书》,要求其自收到《审查意见书》之日起30日内做出说明或者修正。申请人逾期未做出说明或者修正的,不影响商标局做出审查决定”。该制度显然是借鉴了专利申请审查制度,其合理之处是尽量照顾商标注册申请人的利益,在不存在实质性缺陷的前提之下,申请人可以按照审查员的修改意见及时进行修改,争取早日被核准注册。如果直接驳回,则不利于申请人及时获得商标注册。而且,申请人很可能会在克服申请书件缺陷的基础上再一次提交申请,这样不利于提高申请效率,也增加了审查员的工作负担。
  其四是完善了异议制度。异议制度的本旨是防止被核准的注册商标不符合商标法的规定,从而损害公众的利益和商标法的权威性。但在我国商标实践中,现行异议制度出现了“异化”现象,就是在很多情况下被作为恶意阻止他人商标申请获得注册的手段。另外,现行异议制度还存在程序冗长、效率低下的缺陷,因为在异议人提出异议的情况下,如果一方当事人对异议决定不服,可以申请异议复审,对异议复审结果不服,还可以提起行政诉讼。可见,改革现行商标异议制度势在必行。为此,一则需要限定申请异议的异议人范围以及提起异议的条件,二则需要简化异议程序。
  《修正草案稿》将异议人限定为在先权利人或者利害关系人,大大缩小了可以异议的范围,有利于遏制恶意异议现象。《修正草案稿》第33条规定:“对初步审定的商标,自公告之日起3个月内,在先权利人或者利害关系人认为违反本法第13条、第15条、第16条第1款、第30条、第31条、第32条规定的,可以向商标局提出异议。公告期满无异议的,予以核准注册,发给商标注册证,并予公告。”与现行《商标法》第30条“对初步审定的商标,自公告之日起3个月内,任何人均可以提出异议”规定相比,提起异议的主体和理由大大受到限制,这必将有力地遏制商标异议实践中存在的异化现象,同时对商标注册不当行为予以监督和纠正。
  《修正草案稿》简化了商标注册申请异议相关程序,取消了商标局针对商标异议进行审查并作出裁定的环节,明确了商标局对商标异议申请审查后直接作出准予或者不准予注册的决定。
  《修正草案稿》第35条规定:“对初步审定、予以公告的商标提出异议的,商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由,经调查核实后,做出是否准予注册的决定,并书面通知异议人和被异议人。商标局做出准予注册决定的,发给被异议人商标注册证,并予以公告。异议人不服的,可以依照本法第44条的规定向商标评审委员会请求宣告该注册商标无效。商标局做出不予注册决定,被异议人不服的,可以自收到通知之日起30日内向商标评审委员会提出不予注册复审申请。对商标评审委员会的决定不服的,可以自收到决定之日起30日内向人民法院起诉。人民法院应当通知异议人作为第三人参加诉讼。”这一规定,在保障异议人和被异议人获得法律救济权利的同时,简化了商标异议裁定的复审程序,有利于优化商标注册程序。
  其五是适应社会信息化趋势和要求,明确了电子申请的合法性。《修正草案稿》将现行《商标法》第19条改为第21条,增加一款,作为第2款:“商标注册申请等有关文件,可以以纸质书面方式或者电子方式提出。”这一规定,大大便利了申请人办理商标注册申请等相关事宜,是商标法实施现代化的重要标志之一。
  二、修改商标使用制度、规范商标使用行为以保障公平竞争秩序
  商标法是一部规范市场经济公平竞争秩序的知识产权法,其与反不正当竞争之间具有千丝万缕的联系。其中,防止商标被混淆、误导,以保护消费者利益,维护公平竞争秩序,是其重要立法宗旨。在实践中,受利益的驱使,一些市场经济主体不惜以损害他人商标利益为代价,抢注他人在先使用商标,或者将他人注册商标用作企业的字号,损害商标所有人的利益。另外,驰名商标保护也存在“异化”现象,如不少企业在通过行政认定或者司法认定驰名商标后,便急于将其作为广告大量宣传,违背了驰名商标制度的本意。同时,商标法是通过鼓励和促进商标的使用而促使厂商创牌,实施商标战略的,因此促进商标的使用无疑需要在商标制度中得到充分体现。商标法本身也是一个利益平衡机制,它需要协调和平衡注册商标与未注册商标、商标所有人与使用人、商标权人与竞争性厂商等之间的利益关系。基于这些考虑,《修正草案稿》在以下方面做了完善和优化。
  (一)明知他人未注册商标使用在先而违法抢注,不予注册
  未注册商标保护,一直是商标法需要解决的问题之一。我国商标制度实行自愿注册原则,这就使得在实践中势必存在大量的未注册商标。未注册商标虽然未获得注册,但并不意味着不存在不受保护的利益,特别是就享有一定知名度的未注册商标,甚至驰名的未注册商标而言,如果这类商标被他人抢注而不予以制止,则抢注者可以坐收渔利,这不利于维护和倡导诚实信用原则。为此,我国近些年来修改商标法时,增加了对未注册知名商标和驰名商标的保护。然而,对于一般情况下的未注册商标的保护,现行《商标法》保护不力。为了强化商标注册,适用诚实信用原则,有效保障在先使用的未注册商标所有人的利益,《修正草案》明确了明知他人未注册商标使用在先而违法抢注,不予注册。《修正草案》在第15条中增加一款,规定:“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的商标相同或者近似,申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在,该他人提出异议的,不予注册。”
  (二)禁止将他人注册商标用作企业字号的不正当竞争行为
  禁止将他人注册商标用于企业字号,这在我国有关商标的部门规章和司法解释中都有规定。事实上,我国台湾地区“商标法”对此也有规定。例如,其2003年“商标法”第62条规定:未得商标权人同意,有下列情形之一者,视为侵害商标权:明知为他人著名之注册商标而使用相同或近似之商标或以该著名商标中之文字作为自己公司名称、商号名称、域名或其他表彰营业主体或来源之标识,致减损著名商标之识别性或信誉者;明知为他人之注册商标,而以该商标中之文字作为自己公司名称、商号名称、域名或其他表彰营业主体或来源之标识,致商品或服务相关消费者混淆误认者。为了协调注册商标与企业字号的关系,防止他人不正当地利用他人注册商标做字号使用,损害商标权人的利益,《修正草案稿》作了这一规定。其第57条规定:“将他人驰名商标、注册商标作为企业名称中的字号使用,误导公众,构成不正当竞争行为的,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”。这一规定一方面宣誓了这类行为的违法性质,另一方面则与我国《反不正当竞争法》相衔接,有利于在实践中明确这类行为的性质,及时予以法律规制。
  (三)明确驰名商标实行“个案认定、被动保护”原则
  驰名商标制度无疑是商标制度的重要内容。由于我国加入了《巴黎公约》和《与贸易有关的知识产权协议》(《TRIPS协定》),保护驰名商标已成为我国应当履行的国际义务。驰名商标保护的本意是在发生商标争议时为其所有人提供一定程度的特殊保护。目前我国驰名商标制度日渐完善,除了在《商标法》中予以明确外,有关司法解释和部门规章中也有比较详细的规定,并贯彻了驰名商标“个案认定、被动保护”的原则。但是,在实践中,将个案认定的驰名商标当做广告宣传的现象非常普遍,从而异化了驰名商标制度。正如《修改草案(说明)》所指出的一样:“驰名商标认定是对事实的确认,应仅对争议的案件有效。但是,一些驰名商标所有人将其商标被认定为驰名商标宣传为其商品或者服务的质量得到国家承认,误导了消费者。”因此,很有必要在《商标法》中对此作出明确规定。《修正草案稿》新增第14条第1款,规定:“驰名商标应当根据当事人的请求,作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。”这一规定,也有利于遏制实践中普遍存在的拿个案认定的驰名商标做广告的行为。
  (四)明确未注册商标在先使用权制度
  现行《商标法》并未对这些在先使用的未注册商标给予充分的保护。[3]为了维护在先使用的未注册商标使用人的利益,协调其与注册商标所有人之间的利益关系,实现商标法追求的公平、正义价值目标,一些国家和地区建立了在先使用的未注册商标的在先使用权制度。《修正草案稿》的规定,就是对这些制度借鉴的体现,也深刻地反映了在先注册前提下如何兼顾在先使用的考量。根据《修正草案稿》第58条规定,“商标注册人申请商标注册前,他人已经在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标的,注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标,但可以要求其附加适当区别标识。”换言之,商标注册人在其申请注册前,如果他人已经针对相同或者近似的商标在相同或者类似的商品上使用,则他人在施加一定区别性标记的情况下可以在原有范围内继续使用。上述规定实质上是确认了在先使用的未注册商标的先使用权制度。本文对上述规定持肯定态度,认为它在商标法律制度上具有非常重要的意义和价值。
  此外,如果《修正草案稿》关于在先使用权的规定最终获得通过,在实践中发生的相关纠纷中,可能作为被告的在先使用的未注册商标所有人,需要以证据证明其具有“在先使用”的事实。也就是说,在先使用人在原告的注册商标注册申请之日前已在商业活动中在相同或者类似的商品上使用了相同或者近似的商标。本文认为,对这种使用不应作过于宽松的解释,应当属于在相同或者类似商品上进行商业性使用,仅仅是具有广告性质的使用不应认定为在先使用,以免损害注册商标所有人的利益。
  我国商标法实行商标自愿注册制度,这也等于是承认了未注册商标在商标法中的合法地位。现实中未注册商标的数量众多。在理论上,关于未注册商标的法律地位和受法律保护状况也一直是知识产权学界探讨的主题之一。未注册商标之所以存在,有其特殊原因,在一些特殊情况下未注册商标的存在甚至还有很强的经济上或经营管理上的合理性,特别是对那些短暂流通的产品、新产品而言。无论如何,未注册商标的法律地位及其法律保护问题值得深入研究。除了完善现行《商标法》第13条关于未注册驰名商标保护和第31条关于在先使用的有一定知名度的未注册商标保护制度外,对一般意义上的在先使用的未注册商标所有人赋予上述一定条件下的在先使用权有其合理性。
  事实上,对于在先使用的未注册商标,根据现行《商标法》第41条规定和《商标审理标准》的解释,还可以得出对普通的在先使用的未注册商标所有人注册优先权的确认和保护。现行《商标法》第41条第1款规定,已经注册的商标,违反本法第10条、第11条、第12条规定的,或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局撤销该注册商标;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。《商标审理标准》第5部分则认为,《商标法》第41条第1款所称“其他不正当手段取得注册”是指基于进行不正当竞争、牟取非法利益的目的,恶意进行注册的行为。这类情形是指在《商标法》第13条、第15条、第31条等条款规定的情形之外,确有充分证据证明系争商标注册人明知或者应知为他人在先使用的商标而申请注册,其行为违反了诚实信用原则,损害了他人的合法权益,损害了公平竞争的市场秩序,系争商标应不予核准注册或者予以撤销。无疑,在保留上述规定的情况下,我国对在先使用的未注册商标的保护趋向于体系化,这有利于更好地实现在先使用的未注册商标所有人与相关主体之间的利益平衡。
  (五)建立注册商标未使用不予赔偿制度
  我国现行《商标法》第56条也规定了“侵犯商标专用权”的赔偿问题。该条第1款规定,侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。第2款规定,侵权人因侵权所得利益,或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。第3款则特别规定了一种不承担赔偿责任的情形,即“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的,不承担赔偿责任”。2002年10月16日起施行的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14~17条则对上述规定进行了细化。
  上述立法规定和司法解释,比较系统地规定了商标侵权纠纷案件中如何确定损害赔偿额,包括具体的计算方法在内。在“不承担赔偿责任”的情形中,只有“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者”这种情况。至于为何这种情况下销售商不用承担侵权赔偿责任,与侵权损害赔偿过错责任原则有较大的关系。[4]
  《修正草案稿》对现行《商标法》上述规定做了一定程度的修改。其将现行《商标法》第56条改为第62条。其中第1款修改为:“侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定,也可以参照该注册商标使用许可费确定;对恶意侵犯商标专用权、情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额,在权利人已经尽力举证,而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下,可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的,人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”第2款修改为:“前款所称权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标使用许可费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予100万元以下的赔偿。”同时,增加一款,作为第4款:“注册商标专用权人请求赔偿,被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的,人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前3年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前3年内曾经实际使用过该注册商标,也不能证明因侵权行为受到其他损失的,被控侵权人不承担赔偿责任。”
  值得注意的是,《修正草案稿》规定了“注册商标一定期限内未使用不予赔偿制度”。本文对该制度表示赞同,认为其体现了商标法促进商标使用的意旨和商标法对被控侵权人的公平保护。
  当然,“未予使用”本身需要予以明确的界定,限于提起诉讼前3年内。之所以这样规定,是与现行《商标法》关于连续3年不使用予以撤销制度相衔接的,因为在连续3年不使用时,注册商标所有人的注册商标可以被撤销,如果此时其主张侵权赔偿,理应不予支持。
  此外,关于注册商标未使用不予赔偿制度的实施,可能会有一种担忧,即虽然注册商标所有人注册商标没有被使用,侵权人行为谈不上占有权利注册商标的商誉、实际损害和消费者混淆等问题,但它仍然会对权利人未来市场信誉产生不良影响,因为毕竟是侵权人“张冠李戴”,阻断了权利人以其商标开拓市场的未来之路。本文则认为,这种担心是不必要的,因为这种风险是由于权利人怠于行使权利而造成的。
  注册商标未使用不予赔偿制度确实具有促进商标使用的功能,因为该制度表明,商标注册后在一定时间内不使用,不仅存在导致其商标被撤销的风险,而且即使他人在相同或者类似商品上使用了相同或者近似的商标,权利人也无从获得赔偿。如果商标具有市场价值,权利人当会尽量促成其使用,从而有利于实现商标法鼓励商标使用并在此基础上通过改善商品或服务质量等方式积累商标信誉等目的的实现。
  三、强化对商标专用权有效而公平的保护,提高商标专用权的保护水平
  商标专用权保护始终是商标法的核心内容。从我国近些年来商标制度的发展来看,商标专用权的保护水平也呈不断提高之势,这与知识产权制度的扩张史是一致的。同时,商标专用权保护也不是绝对的,在一定条件下需要受到一定限制,以维护相关当事人之间的利益平衡。就本次修改而言,《修正草案稿》主要是在以下几方面做了完善。
  (一)将故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件,帮助他人实施侵犯商标专用权行为纳入商标侵权范畴
  实际上,上述修改是将《商标法实施条例》关于商标侵权的规定升格和整合到《商标法》中。无疑,《商标法实施条例》属于行政法规范畴,其立法层次较《商标法》要低。从一般的原则来说,对于比较重要的规定,应优先规定在《商标法》中,而不是在《商标法实施条例》中。关于商标侵权行为的法律规定,显然应属于比较重要的规定,将其纳入《商标法》中规定具有合理性。上述行为也是现行《商标法实施条例》所规定的商标侵权内容。对这类商标侵权行为,也需要在《商标法》中直接规定。《修正草案稿》将第52条改为第56条,增加一项,作为第5项:“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件,帮助他人实施侵犯商标专用权行为的”。
  (二)引进商标侵权惩罚性赔偿制度,对多次侵权加重处罚
  商标侵权损害赔偿制度是商标侵权制度的关键性内容。在商标司法实践中,往往由于商标侵权损害赔偿界定的困难,而导致法院判决的侵权赔偿数额较低。加之有些侵权行为性质比较恶劣,属于故意侵权范畴。为了加大对商标侵权的打击力度,体现法律的威慑性和权威性,充分保障商标权人的利益,《修正草案稿》明确规定了故意侵权的惩罚性赔偿制度,规定对恶意侵犯商标专用权、情节严重的,可以在按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定,或者参照该注册商标使用许可费数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。实际上,在我国正在进行的《著作权法》、《专利法》修改中,也都有关于惩罚性赔偿的制度。无疑,惩罚性赔偿制度的引入,能够大大强化对商标专用权的保护。当然,在具体适用时,应注意限于故意侵权,而不能扩大到所有商标侵权行为之列。
  (三)提高商标侵权的法定赔偿幅度
  商标侵权的法定赔偿,有利于在商标权人的实际损失与侵权人因侵权非法所得利润难以计算时,确定侵权人应当承担的侵权赔偿数额。在现行《商标法》中,法定赔偿额的幅度为1万元至50万元之间。为了加大对侵权的打击,并充分维护商标权人的合法权益,有必要适当提高商标侵权法定赔偿额的标准。基于此,《修正草案稿》第62条第2款将法定赔偿数额提高到100万元。即权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标使用许可费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予100万元以下的赔偿。
  (四)适当减轻权利人举证负担
  在商标司法实践中,权利人普遍存在举证难的现象,这直接影响到权利人主张的损害赔偿数额。为此,有必要借鉴国外经验,适当减轻权利人的举证负担。换言之,商标侵权具有一定的复杂性和动态性,为了有力打击商标侵权行为,需要在举证责任方面为商标权人提供一定的便利,避免其因为举证不力而承担不利的法律后果。为此,《修正草案稿》引入了欧美文书提供令制度,有利于减轻商标权人的举证责任,强化对商标侵权行为的打击。《修正草案稿》第62条第1款规定,人民法院为确定赔偿数额,在权利人已经尽力举证,而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下,可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的,人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

固原市人民政府关于印发《固原市农村公路养护管理办法》的通知

宁夏回族自治区固原市人民政府


固原市人民政府关于印发《固原市农村公路养护管理办法》的通知

固政发〔2010〕173号

各县(区)人民政府,市政府各部门、直属机构、事业单位:
《固原市农村公路养护管理办法》已经市政府第64次常务会议通过,现予以印发,请认真贯彻执行。




二〇一〇年十二月二十二日



固原市农村公路养护管理办法

第一章 总 则

第一条 为加强全市农村公路养护管理,提高农村公路养护管理水平。根据《宁夏回族自治区农村公路养护管理办法》等有关规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法所指农村公路是本市行政区域内的县(区)道、乡(镇)道和村道。
第三条 农村公路养护管理应当遵循“建养并重、协调发展、依法治路、保障畅通”的原则。
第四条 农村公路、公路用地和公路附属设施受法律保护,任何单位和个人不得侵占和破坏。任何单位和个人,都有爱护公路、公路用地和公路附属设施的义务,有权检举、控告和阻止破坏、损坏公路、公路用地和公路附属设施以及影响公路安全的行为。
第五条 禁止任何单位和个人在农村公路上非法设卡、收费、罚款和拦截车辆。依法律、法规或政策规定设置的除外。

第二章 机构与职责

第六条 农村公路的养护管理工作实行“统一领导、分级管理”。
第七条 四县一区人民政府是辖区内农村公路养护管理工作的责任主体。负责组织领导农村公路养护管理工作,落实并成立养护管理机构以及人员、工资和养护配套资金,督促乡(镇)、交通运输主管部门及公路养护管理机构层层落实责任,保障公路的完好、安全、畅通。
第八条 市交通运输行政主管部门对市行政区域内农村公路养护管理工作进行行业指导和监督检查。主要职责是:
(一)负责农村公路管理法律、法规的贯彻落实;
(二)督促县(区)交通运输部门、公路养护单位及有关方面做好农村公路调查、统计工作;
(三)制定全市农村公路养护管理工作发展规划、工作计划并督促落实;
(四)做好农村公路养护管理的指导、督促、检查、考核、评比等工作。
第九条 县(区)交通运输行政主管部门具体负责农村公路的养护管理工作,其主要职责是;
(一)督促协调各乡(镇)建立健全农村公路管理机构,并对其工作进行指导、监督和考核;
(二)负责农村公路养护管理工作的检查、评比,向县(区)政府和自治区、市交通运输行政部门汇报农村公路养护管理考核情况;
(三)负责农村公路的路政管理和治理车辆超限超载工作;
(四)负责农村公路养护管理工作中的协调事宜;
(五)负责农村公路统计、汇总、分析上报工作;
(六)负责制定农村公路养护管理工作规划、计划并贯彻落实。
第十条 农村公路中的县(区)道、乡(镇)道的养护管理工作由县(区)公路管理机构负责,村道由乡(镇)人民政府负责。其职责是:
(一)严格执行行业技术标准、规范和政策;
(二)负责农村公路大中修工程、“安保”工程的实施,较大水毁维修及路面维护的集中处置;
(三)负责农村公路养护资金财务管理和核算及成本分析工作;
(四)负责农村公路养护生产质量管理和生产计划的组织执行;
(五)负责农村公路路政管理工作、治理车辆超限超载工作及日常巡查;
(六)负责管理和保护公路路产路权;
(七)依法管理公路两侧建筑控制区;
(八)维护公路养护、施工作业现场的正常秩序;
(九)负责对乡(镇)农村公路管理站派驻技术人员,协助对农民养护工的日常管理和技术指导。积极开展农村公路和行政村沥青水泥路养管机制研究、探索,积极采用和推广新技术、新材料、新工艺;
(十)负责农村公路各类统计数据采集和整理上报工作。
第十一条 县(区)公路管理机构的设置应遵循精干、高效、统一的原则。各乡(镇)公路管理机构是县(区)交通运输管理部门和公路养护管理机构的分支机构和配合主体。

第三章 资金筹措与管理

第十二条 农村公路养护管理资金实行“政府筹措、部门补贴”。
第十三条 县(区)人民政府将公路养护机构的人员工资纳入财政预算,实行差额预算管理。
第十四条 除县(区)道由自治区交通运输主管部门全额列养外。对列入区公路部门养护计划的乡(镇)道、村道实行区公路部门补贴、地方财政配套,按1:1比例落实养护资金。县(区)人民政府应确保养护配套资金到位。
第十五条 乡(镇)道、村道地方配套资金计划由县(区)交通运输部门按公路养护管理定额编制上报,由县(区)人民政府列入本级年度财政预算。
第十六条 对每年新增的、未列入区公路部门养护的乡道和村道,县(区)政府应按乡道每公里3500元、村道每公里1000元的补贴标准,由地方财政安排资金统筹进行养护。对大型水毁抢修应安排专项资金。由县(区)交通运输部门认定,报本级人民政府审批后执行。
第十七条 县(区)财政部门根据县(区)政府批准的预算方案按月拨付配套资金以及每年新增的、未列入区公路部门养护的乡道、村道养护资金。
第十八条 农村公路养护资金由县(区)交通运输主管部门严格按规定监督管理使用。任何单位和个人不得挪用、截留、坐支和平调资金。
第十九条 各有关部门和单位要定期公布农村公路养护补贴资金使用情况,县(区)审计部门定期或不定期进行审计检查。

第四章 养护管理

第二十条 县(区)交通运输部门和公路管理机构应当按照《公路养护技术规范》要求对农村公路进行养护管理,保证公路经常处于良好的技术状态。
农村公路养护要保持路面平整、路拱适度、行车顺适、边沟涵洞畅通、构造物完好,路边绿化美化达标,保证道路经常处于良好状态,使车辆通行达到设计能力。
第二十一条 农村公路坚持“常年养护、季节养护、临时养护”并重的原则,实行专业养护、农民工承包养护和群众义务投工投劳养护相结合。
第二十二条 农村公路季节性、预防性养护提倡农民工
承包养护,由各乡(镇)公路管理站负责组织考核检查。县(区)公路养护机构根据考核检查结果分期拨付养护资金。
第二十三条 农村公路的大、中修工程项目提倡招标养护,由公路养护机构组织实施,县(区)交通运输主管部门加强管理和监督。要不断深化养护运行机制改革,提高养护质量,降低养护成本。
第二十四条 乡(镇)人民政府、县(区)交通运输部门、公路养护机构应加强农村公路突发性自然灾害预防抢修和信息发布工作。对灾害严重无法立即修复的,要设立明显标志,派专人协调交通安全管理机关指挥车辆通行,防止交通事故发生。
第二十五条 农村公路的绿化美化由县(区)交通运输和林业部门规划、指导,乡(镇)人民政府负责组织实施。
第二十六条 县(区)人民政府每年底对乡(镇)、交通运输主管部门及公路养护管理机构负责的农村公路养护管理工作进行年度考核。

第五章 财务管理

第二十七条 严格执行养护资金计划,加强财务管理,实行专款专用,坚决杜绝挤占、挪用、转移养护资金。
第二十八条 县(区)财政、审计、监察等部门要加强对养护资金管理使用的监督,实行半年检查,年终审计。
第二十九条 养护资金财务审计、检查的主要内容是:
(一)是否严格执行预算管理规定,有无超预算现象
(二)材料费的使用情况;
(三)是否专款专用,有无挤占、挪用、转移资金现象;
(四)成本核算情况;
(五)支付程序是否符合规定;
(六)财会机构和制度是否建立健全,各项原始记录、账册凭证、会计档案等基础工作是否健全规范。

第六章 监督检查

第三十条 市交通运输部门每年底组织对各县(区)农村公路养护资金的筹措配套及养护管理工作落实情况进行检查考核,对考核前三名的分别给予4万元、3万元、2万元奖励。
第三十一条 各县(区)交通运输部门每季度对农村公路养护检查考核,考核结果纳入乡(镇)年度综合考核之中。
第三十二条 各县(区)要将农村公路养护管理工作纳入部门和乡(镇)年度目标考核内容。县(区)交通运输部门根据《宁夏农村公路养护管理检查评比标准》,结合各自工作实际,制定考核办法或细则。
第三十三条 农村公路养护管理检查及年终考核主要内容:
(一)养护生产
1、主要经济技术指标完成情况;
2、养护质量完成情况;
3、日常养护情况和大、中修工程完成情况;
4、行政村沥青水泥路养护情况;
5、内业资料整理、管理情况。
(二)财务管理
1、养护资金的管理使用情况;
2、地方配套资金的到位情况;
3、农民工工资支付情况。
(三)路政管理和超限超载治理情况
1、路政管理情况;
2、治理车辆超限超载情况;
3、行政村沥青水泥路管理情况。
第三十四条 农村公路养护资金的财务检查考核,根据国家、自治区及公路管理行业的有关财经法规、会计制度和核算规定办理。 

第七章 附 则

第三十五条 各县(区)可根据具体情况,制定实施细则。
第三十六条 本办法自下发之日起30日后实施。