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重庆市实施《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》办法

时间:2024-07-22 10:48:11 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9349
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重庆市实施《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》办法

重庆市人大常委会


重庆市实施《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》办法

(1998年3月28日重庆市第一届人民代表大会常务委员会第八次会议通过,2007年9月28日重庆市第二届人民代表大会常务委员会第三十三次会议修订,2008年11月27日重庆市第三届人民代表大会常务委员会第七次会议修正)


第一章 总则

  第一条 为保证本市各级人民代表大会代表(以下简称人大代表)依法行使代表的职权,履行代表的义务,充分发挥代表作用,根据《》(以下简称《代表法》)和有关法律的规定,结合本市实际,制定本办法。  

  第二条 本市各级人大代表是本市各级国家权力机关的组成人员,代表人民的利益和意志,依法参加行使国家权力。  

  第三条 人大代表必须模范地遵守宪法、法律和法规,保守国家秘密,在自己参加的生产、工作和社会活动中,协助宪法、法律和法规的实施。  

  第四条 人大代表依照《代表法》及本办法的规定,在本级人民代表大会会议期间的工作和在本级人民代表大会闭会期间的活动,都是执行代表职务。  

  第五条 保障人大代表依法执行代表职务是全社会的共同责任。本市各级国家机关、各政党、部队、社会团体、企业事业单位、城乡基层群众组织,都应为人大代表执行代表职务提供保障。

第二章 人大代表在本级人民代表大会会议期间的工作

  第六条 人大代表应当出席本级人民代表大会会议。因病或者其他特殊原因不能出席会议时,应于会前向本级人大常委会主任会议或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席团书面请假。在人民代表大会会议期间,人大代表因病或其它特殊原因不能出席会议时,应向所在代表团团长请假,由团长报会议秘书处备案。  

  第七条 人大代表参加人民代表大会会议审议各项议案和报告时,可以在代表团全体会议、小组会议、专题审议会议上发表意见,也可以经大会主席团同意在大会全体会议上发表意见。  

  第八条 人大代表有权依法联名向本级人民代表大会提出属于本级人民代表大会职权范围内的议案。

  议案应当写明案由、案据和方案,其范围和内容主要是:

  (一)制定、修改、解释地方性法规的事项;

  (二)听取和审议本级人民代表大会各项议案和报告的事项;

  (三)本级人民代表大会讨论、决定本行政区域的重大事项;

  (四)对本级人民政府、人民法院、人民检察院实施监督方面的事项;

  (五)本级人民代表大会的各项选举事项;

  (六)人民群众普遍关心的事项。

  议案可以在本级人大常委会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席团作出召开人民代表大会决定之日起至截止日期期间提出。符合条件的法规案可以在闭会期间提出。  

  第九条 提议案的人大代表可以受邀请列席议案审查委员会或者人民代表大会专门委员会审议议案的会议,发表意见。  

  第十条 本市各级人民代表大会进行各项选举时,人大代表有权依法联名提出候选人。人大代表联名提出的候选人和主席团提出的候选人具有同等法律地位,均应列入候选人名单,交各代表团酝酿、讨论;大会主席团根据较多数人大代表的意见,确定正式候选人名单。

  人大代表联名提出候选人,应用书面的方式向主席团说明推荐的理由。

  被提名的候选人不接受提名,应向主席团提出书面报告。经主席团讨论并征求提名人大代表的意见,如提名的人大代表仍坚持提名并且符合法定的人数,该项提名有效。  

  第十一条 人大代表有权依法联名提出对本级人民政府及其所属工作部门、人民法院、人民检察院的质询案,质询案应写明质询的对象、问题、内容和要求。质询案的内容主要是:

  (一)有关实施宪法、法律、行政法规和地方性法规方面的问题;

  (二)有关贯彻国家方针、政策方面的问题;

  (三)有关失职、渎职及决策方面的问题;

  (四)有关执行上级和本级人民代表大会及其常务委员会的决议、决定方面的问题;

  (五)其他需要质询的事项。  

  第十二条 质询案按照大会主席团的决定,交由受质询机关负责人在会议期间作出答复。答复的方式由大会主席团决定。

  提质询案的人大代表半数以上对答复不满意的,可以要求受质询机关再作答复。提质询案的人大代表半数以上对再次答复仍不满意的,大会主席团可以授权常务委员会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席办理,并将办理结果答复提质询案的人大代表。

  第十三条 人大代表在审议各项议案和报告时,有权向本级有关国家机关提出询问,经大会秘书处安排,有关国家机关负责人应到会听取意见,回答询问。

  第十四条 市和区县(自治县)人大代表有权依法联名,对有下列情形之一的本级人大常委会组成人员、人民政府组成人员、人民法院院长、人民检察院检察长提出罢免案;乡(民族乡)、镇人大代表有权依法联名,对有下列情形之一的本级人民代表大会主席、副主席,乡长、副乡长,镇长、副镇长提出罢免案:

  (一)严重违反宪法、法律和法规的;

  (二)失职、渎职情节严重的;

  (三)以权谋私、贪污、受贿不应再继续任职的;

  (四)犯有其他严重错误的。

  罢免案应写明罢免的对象和理由,并提供有关材料。

  罢免案由大会主席团交各代表团审议后,提交大会全体会议表决,表决采取无记名方式,以全体代表的过半数通过。罢免结果由大会主席团公告。

  第十五条 市和区县(自治县)人大代表有权依法联名提议组织关于特定问题调查委员会。

  提议应写明调查的对象、问题、内容和要求,由主席团提请大会全体会议决定。

  调查委员会的组成人员由主席团在人大代表中提名,提请大会全体会议通过。

  第十六条 人大代表在人民代表大会会议期间向本级人民代表大会提出对各方面工作的建议、批评和意见,由大会秘书处或者由本级人大常委会办事机构,乡(民族乡)、镇人民代表大会主席团交由有关机关、组织研究办理并答复人大代表。

  人大代表向本级人民代表大会提出的建议、批评和意见,有关机关、组织应在本级人民代表大会闭会之日起三个月内,至迟不超过六个月办理完毕并书面答复人大代表。因特殊情况在限期内不能办结的,应当以书面形式向有关人大代表说明情况和理由。人大代表对答复不满意的,由本级人大常委会办事机构或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席交由有关机关、组织重新办理,并在二个月内答复人大代表。

  代表收到答复函后,应填写答复函回执,并在二十个工作日内寄送承办单位和本级人大常委会人事代表工作委员会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席。

  市和区县(自治县)人大常委会和乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席应组织本级人大代表对建议办理工作进行督促检查。

第三章 人大代表在本级人民代表大会闭会期间的活动

  第十七条 市和区县(自治县)人大常委会,乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席组织本级人大代表在闭会期间的活动;也可以受上一级人大常委会的委托,组织上一级人大代表开展闭会期间的活动。  

  第十八条 代表活动的组织者可以按照代表居住地域、工作单位、所属行业或者选举单位组成代表小组。代表小组由本小组代表推选组长、副组长负责组织开展活动。  

  第十九条 代表小组每三个月至少开展一次活动。活动的主要内容是:

  (一)学习、宣传宪法、法律、法规和国家方针、政策;

  (二)了解上级和本级人民代表大会的决议、决定贯彻实施情况;

  (三)开展视察、参与执法检查和专题调研等活动;

  (四)走访选民,听取意见和要求,并向有关部门反映;

  (五)交流人大代表履行代表职务的情况和经验。  

  第二十条 在人民代表大会闭会期间,人大代表有权向本级人大常委会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会提出对各方面工作的建议、批评和意见。有关机关、组织应当按照本办法第十六条第二款规定的程序办理。  

  第二十一条 人大代表迁出或者调离本行政区域,应立即书面告知原选区或者原选举单位,本级人大常委会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席。

  市或者区县(自治县)人大代表在本行政区域调动的,由本级人民代表大会的办事机构或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席告知人大代表调入单位所在地的人大常委会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席,由其安排人大代表在人民代表大会闭会期间的活动。  

  第二十二条 人大代表按照本级人大常委会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席的安排,围绕本级人民代表大会会议审议的各项议题,参加对本级或者下级国家机关及有关单位的工作进行视察,有关国家机关负责人应到会听取人大代表的建议、批评和意见,回答询问。

  人大代表视察时,可提出约见本级或下级有关国家机关负责人,本级人大常委会办事机构或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席应及时与有关单位联系安排。  

  第二十三条 人大代表个人可以持代表证就地视察,人大代表若干人也可以联合视察,由市和区县(自治县)人大常委会办事机构或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席根据人大代表的意见和要求,联系安排。人大代表持证视察的情况和意见,应向本级人大常委会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席报告。  

  第二十四条 人大代表视察时,可以向被视察机关或单位提出建议、批评和意见,但不直接处理问题。  

  第二十五条 人大代表持证视察时,遇有与人大代表本人或其近亲属有关的案件及与人大代表本人或其近亲属有利害关系的其他事项,应当回避。  

  第二十六条 人大代表有权依法联名提议临时召集本级人民代表大会会议。

  人大代表提议临时召集会议,应写明需要讨论决定的问题和要求。本级人大常委会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席接到人大代表提议后,应当及时研究,作出决定。  

  第二十七条 人大代表按照本级人大常委会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席组织安排,参加对国家机关的执法情况、工作情况和办理人大代表议案,建议、批评和意见工作情况进行检查,被检查的国家机关和单位,应如实向人大代表介绍情况,并提供有关材料,听取人大代表意见。  

  第二十八条 市和区县(自治县)人大代表按照本级人大常委会的安排,可以参加对本级人民政府及其所属工作部门、人民法院、人民检察院的专项工作的调研和评议。

  乡(民族乡)、镇人大代表可以参加对乡镇政府的专项工作的调研和工作评议。

第四章 人大代表执行职务的保障

  第二十九条 人大代表在人民代表大会各种会议上的发言和表决不受法律追究。人大代表参加视察、执法检查、专题调研、工作评议、代表小组活动时在有关会议上的发言,也不受法律追究。  

  第三十条 对市和区县(自治县)人大代表进行刑事审判,或者实行逮捕以及采取法律规定的其他限制人身自由的措施,有关机关应事先书面报告该级人民代表大会主席团许可,在该级人民代表大会闭会期间,应书面报告该级人大常委会决定许可。在该级人大常委会闭会期间,可由常务委员会主任会议决定许可,并由主任会议向下一次常务委员会会议报告。如果因为是现行犯被拘留,执行拘留的机关应当立即向该级人民代表大会主席团或者常务委员会报告。

  对同时担任两级以上的地方人大代表进行刑事审判,或者实行逮捕以及采取法律规定的其他限制人身自由的措施,执行机关应当同时书面报告该两级以上的人民代表大会主席团或者常务委员会,经其中最高一级人民代表大会主席团或者常务委员会决定许可,并由其通报有关下一级人民代表大会主席团或者常务委员会。如果因为是现行犯被拘留,执行机关应立即向该两级以上人民代表大会主席团或者常务委员会报告。

  乡(民族乡)、镇人大代表,如果受刑事审判,或者被逮捕以及被采取法律规定的其他限制人身自由的措施,执行机关应立即书面报告乡(民族乡)、镇人民代表大会。

  第三十一条 人大代表受到非法拘禁或者限制人身自由时,应当主动表明其人大代表身份,并有权向本级人民代表大会主席团或者常务委员会,乡(民族乡)、镇人民代表大会提出申诉,有关机关应依法查处。  

  第三十二条 人大代表出席本级人民代表大会会议和在闭会期间参加视察、执法检查、专题调研、列席会议、参加代表小组活动,人大代表所在单位应当给予时间保证,并按正常出勤对待,享受所在单位工资和其他待遇。

  无固定收入的人大代表执行代表职务,根据实际情况由本级财政给予适当补贴。

  第三十三条 人大代表视察、无固定工资收入人大代表的误工补贴、代表小组活动以及人大代表学习资料等所需经费,应由本级人大常委会办事机构或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席编制年度计划,交本级人民政府列入年度财政预算。  

  第三十四条 本市各级人民政府、人民法院、人民检察院应依法支持、尊重人大代表依法执行代表职务,认真办理人大代表的议案、建议、批评和意见,接受人大代表的监督。  

  第三十五条 一切组织和个人必须尊重人大代表的权利,支持人大代表执行代表职务,对拒绝、阻碍代表执行职务,人大代表有权直接或者通过本级人大常委会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席向有关单位及其上级机关反映。有关单位或者机关应当及时处理。

  对人大代表依法执行代表职务进行打击报复或者以暴力、诬陷、威胁等方式阻碍人大代表依法执行代表职务的,人大代表可以直接或者通过本级人大常委会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席向司法机关提出控告,司法机关应当及时查处。

第五章 对人大代表的监督和罢免

  第三十六条 人大代表受原选区选民和原选举单位的监督。

  人大代表应当采取述职等多种形式向原选区选民或者原选举单位汇报履职情况,听取和反映他们的意见和要求,回答他们的询问,保持同他们的密切联系。

  本级人民代表大会闭会后,人大代表应向原选区选民或者原选举单位及时宣传会议精神,带头执行上级和本级人民代表大会的决议、决定,协助本级人民政府推行工作。

  人大代表不在原选区居住或者不在原选举单位所在地工作的,每年至少应回原选区或者原选举单位参加一次代表活动。市和区县(自治县)人大常委会和乡(民族乡)、镇人民代表大会应当建立人大代表履行职责情况通报制度,每年向原选举单位或者原选区通报一次。  

  第三十七条 原选举单位或者选民有权依法罢免自己选出的人大代表。罢免人大代表的程序是:

  (一)区县(自治县)人民代表大会会议期间,主席团或者十分之一以上人大代表联名,可以提出对由本级选出的市人大代表的罢免案;在常务委员会会议期间,主任会议或者常务委员会五分之一以上组成人员联名,可以提出对本级选出的市人大代表的罢免案;

  主席团提出罢免案的程序,一般是主席团执行主席、常务主席提出动议,主席团表决通过。主任会议提出罢免案的程序,可以照此办理。

  (二)对于区县(自治县)人大代表,原选区选民五十人以上联名;对于乡(民族乡)、镇人大代表,原选区选民三十人以上联名,可以向区县(自治县)人大常委会会书面提出罢免要求。

  (三)罢免案、罢免要求应写明罢免的对象和理由,并附相关材料。没有相关材料,不影响罢免案、罢免要求的成立。

  (四)被提出罢免的市人大代表有权在主席团会议和全体会议上或者主任会议和常务委员会会议上提出口头或书面申辩意见,由主席团或者主任会议印发会议;被提出罢免的区县(自治县)和乡(民族乡)、镇人大代表有权在选民会议上提出口头或书面申辩意见,由区县(自治县)人大常委会将罢免要求和申辩意见印发原选区选民,可按人手一份印发,也可以选民小组或者家庭为单位印发。

  (五)罢免由区县(自治县)人民代表大会选出的市人大代表,须经区县(自治县)人民代表大会全体代表的过半数通过;在代表大会闭会期间,须经区县(自治县)人大常委会全体组成人员的过半数通过。罢免案可以由主席团或者主任会议交会议审议后,提请本次全体会议表决,也可以由主席团或者主任会议提议,经本次全体会议决定,组织调查委员会,由下次会议根据调查委员会的报告再行表决。罢免的决议,报市人大常委会按照法律规定的程序办理。

  (六)罢免由选民直接选出的人大代表,区县(自治县)人大常委会应对罢免要求和申辩意见及时进行研究,必要时进行调查,如果罢免理由成立,应立即提交原选区选民表决;如果罢免理由不成立,应当及时向选民说明情况,由选民决定是否撤回罢免要求,如果选民不同意撤回,由区县(自治县)人大常委会提交原选区选民表决。罢免时,是否印发调查核实材料由区县(自治县)人大常委会决定。罢免须经原选区全体选民的过半数通过 原选区选民人数发生变化的,罢免时按原选区选民实有人数计算。罢免人大代表不进行委托投票。

  表决对乡(民族乡)、镇人大代表的罢免要求,可以请乡(民族乡)、镇人大主席、副主席协助组织。乡(民族乡)、镇人大代表的罢免结果,应立即告知乡(民族乡)、镇人大主席、副主席。

  (七)罢免人大代表采用无记名投票的方式表决。

第六章 停止执行人大代表职务和人大代表资格终止

  第三十八条 人大代表有下列情形之一的,暂时停止执行代表职务:

  (一)因刑事案件被羁押正在受侦查、起诉、审判的;

  (二)被依法判处管制、拘役或者有期徒刑而没有附加剥夺政治权利,正在服刑的。

  对属于第一款所列的第(一)项情形的人大代表,市和区县(自治县)人民代表大会主席团或者常务委员会、主任会议作出许可,乡(民族乡)、镇人民代表大会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会闭会期间乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席接到司法机关的报告,其暂时停止执行代表职务的情况即得到确认。

  第一款所列情形消失后,有关司法机关应立即报告人大代表本级的人大常委会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会。

  第一款所列情形在人大代表任期内消失后,自行恢复其执行代表职务,但人大代表资格终止者除外。

  人大代表被依法暂时停止执行人大代表职务或者在任期内恢复其执行人大代表职务,由本级人大常委会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席通知人大代表本人,并通知原选举单位或者原选区。  

  第三十九条 市人大代表可以书面向选举他的区县(自治县)人大常委会提出辞职,由区县(自治县)人大常委会主任会议提交人大常委会全体会议表决,接受辞职的,由区县(自治县)人大常委会报市人大常委会按照法律规定的程序办理。

  区县(自治县)人大代表可以书面向本级人大常委会提出辞职,由主任会议提交人大常委会全体会议表决。

  乡(民族乡)、镇人大代表可以书面向本级人民代表大会提出辞职,由主席团提交大会表决。

  第四十条 人大代表有下列情形之一的,其人大代表资格终止:

  (一)迁出或者调离本行政区域的;

  (二)辞职被接受的;

  (三)未经批准两次不出席本级人民代表大会会议的;

  (四)被罢免的;

  (五)丧失中华人民共和国国籍的;

  (六)依照法律规定被剥夺政治权利的。

  市和区县(自治县)人大代表资格被依法终止的,由代表资格审查委员会报本级人大常委会确认,由本级人大常委会公告;乡(民族乡)、镇人大代表资格被依法终止的,由代表资格审查委员会报本级人民代表大会确认,由本级人民代表大会公告。人大代表资格终止,从公告之日即得到确认。

第七章 附则

  第四十一条 本办法自2007年11月1日起施行。

国际货物买卖中的解除合同权
史晓丽

    国际货物买卖是现代国际贸易的重要组成部分,为规范其进行,各国相继立法,如《美国统一商法典》、《英国货物买卖法》、《中华人民共和国合同法》。此外,还有联合国1980年通过的《国际货物买卖合同公约》(现已有包括中国在内的三十多个国家加入)、国际统一私法协会于1994年5月制定的《国际商事合同通则》等。为保证国际货物买卖的完成,违约补救措施一直是国内及国际立法的重要内容之一,而解除合同又是后果更为严重的补救措施。因此,正确及时行使解除合同权至关重要。
  解除合同权的含义和条件
  “解除合同”是《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)采用的法律术语。《合同法》第91条将合同解除作为合同权利与义务终止的若干情形之一予以肯定,并在94条明确规定,有下列情形之一的,当事人可以享有解除合同权:“1因不可抗力致使不能实现的合同目的;2在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务;3当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;4当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同目的;5法律规定的其它情形。”此外,《合同法》第93、95、至97条对解除合同问题还作了更加详细的规定。
  以上可知,《合同法》中的“解除合同权”是指合同订立后但尚未履行或全部履行完毕前,由于出现了法律规定或合同双方当事人约定的情况,一方当事人可作出单方意思表示而使合同效力提前终止,未履行部分不再履行的权利。其特征如下:解除合同权是单方权利和法律行为,只要具备或出现法律规定或当事人约定的条件,一方即有权通知另一方解除合同,而不需另一方同意或与另一方协商;解除合同权在合同订立后但尚未履行或完全履行完毕前采用;解除合同权必须在具备法律规定和当事人约定条件时方可行使;一方行使解除合同权必须以向另一方发出解除合同通知为前提。此外,中国法律法规还规定,由国家批准成立的合同,其解除仍应报原批准机关备案。解除合同权的上述特点使解除合同有别于终止合同。解除合同只是可以终止合同的情形之一,而且,终止合同并不一概需要给予通知,也不一概涉及任何单方权利。
  联合国1980年《国际货物买卖合同公约》(以下简称《公约》)未使用“解除合同”这一术语,而是使用了“宣告合同无效”(Declarethecontractavoided)。《公约》中的“宣告合同无效”与中国法律中的宣告合同无效不同。后者是指法院或仲裁机构对不符合法律要求或违反法律基本原则的合同,以法律文书的形式确认其从订立时起就不具有法律效力。合同被确认无效或被撤销,如是一方过错造成,由过错一方对另一方因此而遭受的损失负赔偿责任;如双方均有过错,则各自承担相应责任。《公约》对“宣告合同无效”一词未作明确解释,而是列举了买卖双方可以“宣告合同无效”的情形以及“宣告合同无效”的后果。其特点如下:1“宣告合同无效”解除了各方合同义务(第81条);2“宣告合同无效”仅限于合同一方根本违反合同或违约方在宽限期内仍未履行合同义务或声明将不在宽限期内履行合同义务(第49、64条)时采用;3“宣告合同无效”必须以向另一方当事人发出通知方始生效(第26条);4“宣告合同无效”是卖方或买方可单方行使的权利(第49、64条);5“宣告合同无效”权必须在规定时间或条件行使,否则将丧失。从上看出,《公约》中的“宣告合同无效”是指合同一方当事人违约达到一定程度时,另一方有权通知违约方解除各方合同义务的行为。它与中国《合同法》中的“解除合同”并没完全相同。前者只限于违约达到一定程度时采用,并只是一种违约补救措施。而后者的采用条件除违约外,还包括不可抗力及各方约定的条件,而且,解除合同也不单是违约补救措施。由此看来,我国“解除合同”的条件比《公约》中的“宣告合同无效”的条件广泛,不能简单将两者划等号。此外,《公约》也使用了“终止”(Termination)合同这一术语,该术语主要是指各方协议或合意终止的情况,与“宣告合同无效”不同。
  《国际商事合同通则》(以下简称《通则》)是用于解释或补充国际统一法律文件以及作为国内和国际立法的范本,它虽不是国际公约,也不具强制性,但它可供合同当事人自由选用。《通则》既使用了“宣告合同无效”一词,又使用了“终止合同”一词,并在第3.5条至3.18条对“宣告合同无效”的条件、通知、权利丧失与损害赔偿的关系等作了详细规定。《通则》所述“宣告合同无效”(Avoidthecontract)具有如下内容和特点:1“宣告合同无效”是合同当事人单方可行使的权利;2一方当事人可因重大错误而“宣告合同无效”。错误是指在合同订立时对已存事实或法律所做的不正确假设。重大错误则是指错误在订立合同时如此之重大,以至一个通情达理之人处在与犯错误当事人相同情况下,如知道事实真实,就会按实质不同的条款订立合同或根本不会订立合同,并且(a)另一方当事人犯了相同错误或造成此错误,或另一方当事人知道或理应知道该错误,但却有悖于公平交易的合理商业标准,使错误方一直处于错误状态之中;或者(b)在“宣告合同无效”时,一方当事人尚未依其对合同的依赖行事。但在下列情况下,一方当事人不能“宣告合同无效”;(a)该当事人由于重大疏忽而犯此错误;或者(b)错误与某事实相关联,而对该事实发生错误的风险已被设想到,或考虑到相关情况,该错误的风险应由错误方承担;3如合同订立基于一方当事人欺诈性陈述包括欺诈性语言、做法,或依据公平交易的合理商业标准,该当事人对应予披露的情况欺诈性的未予披露,另一方可“宣告合同无效”;4如合同的订立是因一方当事人的不正当胁迫,而且在考虑到各种情况下,该胁迫如此紧迫,严重到足以使另一方无其它合理选择时,另一方可“宣告合同无效”;5如合同订立时,合同或其个别条款不合理的对一方当事人过份有利,则另一方可宣告该合同或该个别条款无效。除其它因素外尚应考虑下列事项:(a)该方当事人不公平地利用了对方的依赖、经济困境或紧急需要,或不公平的利用了对方缺乏远见、无知、无经验和缺乏谈判技巧的事实,以及(b)合同性质和目的。依有权宣告合同无效一方的请求或收到宣告合同无效通知一方的请求,法庭可修改合同或个别条款;6一方必须通过向另一方发出通知行使其宣告合同无效的权利,并应在宣告合同无效的一方已知或不可能不知道有关事实或在其可自由行事后的合理时间内作出。如在发出宣告合同无效通知后又明示或默示的确认合同,则不得再宣告合同无效。如一方当事人有权因错误宣告合同无效,而另一方声明他将愿意按或已按有权宣告合同无效的一方对合同的理解履行合同,则该合同应视为按该方的理解已经订立。该另一方在收到有权宣告合同无效当事人对合同的理解方式的通知后,而且在该方当事人依据宣告合同无效通知行事之前,必须立即作出此声明或进行此履行。在作出此声明或履行后,宣告合同无效权即丧失,任何以前宣告合同无效的通知均失效;7宣告合同无效具有追溯力。宣告合同无效后,任何一方可要求返还其依据已被宣告无效的合同或部分合同所提供的一切,只要该方当事人也同时返还其依据已被宣告无效的合同或部分合同所得的一切,或虽不能返还实物,但对其所得之物给予补偿;8无论是否宣告合同无效,已知或理应知道合同无效理由的一方当事人应承担损害赔偿责任,以使另一方处于如同其未订立合同地位。从上可见,《通则》所述“宣告合同无效”与《公约》所述“宣告合同无效”以及《合同法》所述“解除合同”在条件与后果方面区别较大。《通则》所述“宣告合同无效”与我国涉外经济合同无效与撤销的规定在条件与后果方面较为类似,但又不完全相同。《合同法》第52条规定:“有下列情形之一的,合同无效:一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定。”被撤销的涉外经济合同从订立时起就没有法律约束力。合同如果被确认全部无效,则全部合同无效。合同部分条款无效,如果不影响其他部分的效力,其他部分仍然有效。
  《通则》所述“终止合同”(Terminatethecontract)有如下内容和特点:1终止合同权是合同当事人单方可行使的权利;2如一方未履行其合同义务构成对合同的根本不履行,另一方可终止合同。在延迟履行的情况下,只要另一方当事人未在允许的额外期限届满前履行合同,受损害方也可终止合同;3如在一方当事人履行合同日之前,该方根本不履行其合同义务的事实是明显的,另一方可终止合同;4合同的终止解除双方当事人履行和接受未来履行义务,但并不排除对不履行要求损害赔偿的权利。合同终止不影响合同中关于争议解决的任何规定;5合同终止时,任何一方当事人可主张返还其所提供的一切,只要该方同时也返还他所得到一切。如实物返还不可能或不适当,只要合理,应以金钱补偿。从上可知,《通则》对“终止合同”的规定与《公约》中的“宣告合同无效”非常相似,而与《合同法》中的“终止合同”截然不同。
  通过以上对比分析可得出这样的结论:尽管我国《合同法》有关“解除合同”的规定与《公约》、《通则》的相关规定在法律用语、内容等方面不尽相同,但有一点是相同的,即当合同一方违约达到一定程度时,另一方有权向违约方发出通知,消灭合同法律效力,未履行部分不再履行。
  因违约而解除合同
  虽然守约方通过行使解除合同权可迅速摆脱困境,避免或减少因对方违约造成的损失,但由于它是一种最为严厉的补救措施,必须防止或减少这种权利的滥用,特别是要防止买方或卖方在面临市场价格跌涨时,当一方稍有违约即行使解约权的情况,以维护合同严肃性及交易正常程序。为此,各国国内法及国际立法对合同当事人单方解约权的行使做了种种限制。
  1?因违约而解除合同的条件
  《合同法》第94条第2至4项明确规定了何种违约情形可以解除合同(参见本文前部),但对何谓“合理期限”及“致使不能实现合同目的”未作明确定义。
  《公约》第49条以及第64条则分别规定了买方和卖方可以宣告合同无效的条件。买方可在下列情况下宣告合同无效:1卖方不履行其在合同或公约中的任何义务,等于根本违反合同;2如卖方不交货,在买方给予的额外时间内也未交货,或卖方声明他将不在所规定时间内交货。卖方可以宣告合同无效的情形如下:1买方不履行其在合同或公约中的任何义务,等于根本违反合同;2买方不在卖方规定额外时间内履行支付价款的义务或收取货物,或买方声明他将不在规定时间内这样做。此外,第72条、73条还分别规定了预期违反合同和分批交货合同下的宣告合同无效权的行使,这样规定,可以使守约方避免或减少损失,而不必等到实际违约发生时再行使宣告合同无效的权利。第72条规定:“如在履行合同日前,明显看出一方当事人将根本违反合同,另一方可宣告合同无效。”第73条规定:“1对于分批交货合同,如一方当事人不履行对任何一批货物的义务,便对该批货物构成根本违反合同,另一方可宣告合同对该批货物无效;2如果一方当事人不履行对任何一批货物的义务,使另一方有充分理由断定今后各批货物将会发生根本违反合同,该另一方可在一段合理时间内宣告合同今后无效;3买方宣告合同对任何一批货物的交付为无效时,可同时宣告合同对已交付或今后交付的各批货物均为无效,如各批货物相互依存,不能单独用于双方当事人在订立合同时所设想的目的。”
  根据以上规定,在因违约而产生的解约权条件方面,《公约》与《合同法》的规定基本相同,而且更为具体和完善。所不同的是,《公约》使用了“根本违反合同”这一法律术语来确定严重违约,并对“根本违反合同”作如下定义:“一方当事人违反合同的结果,如使另一方当事人蒙受损害,以至于实际剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西,即为根本违反合同,除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也没有理由预知会发生这种结果”(第25条)。该定义是联合国国际贸易法委员会在对《公约》草案进行充分讨论并吸收各国法律一般规定(即违约必须达到一定严重程度时方可解除合同)的基础上形成,反映了大多数国家立法实践,易于被多数国家接受和采纳。同时,《公约》还将违约后果限定于违约方预知和通情达理的第三方也有理由预知者,如违约方并不预知或通情达理的第三方也没有理由预知会发生这种违约后果,则不构成根本违反合同。至于违约后果以及是否预知违约后果则分别由受损害方和违约方举证。尽管《公约》上述规定比较客观,但有些方面不尽完善和可行:1有些规定过于笼统,难以操作。如(a)《公约》未明确规定何为“根据合同有权得到的东西”,这样就需由受损害方或法庭根据案件具体情况具体分析。如在卖方交货不合规定(如交单不符、品质或数量不符、货物存有第三人的权利请求等)、逾期交货、买方迟延支付价款或受领货物情况下的根本违反合同的判断,需要考虑以下因素:单据性质及作用、不符点多少与影响、违约是否具欺诈性、交货时间是否为合同主要要素或直接影响买方利益的获得、迟延支付价款或受领货物造成的影响等等;(b)《公约》未明确规定违约方在何时“预知”损害结果才构成根本违反合同,是订立合同时还是违约时?本文认为,应以违约方违约时或准备违约时的预知为准比较现实。如以订约时为准,则很可能出现订约时预知将来违约不会发生严重后果,而违约即将发生时却可预知违约将会造成严重后果的情况,如此使受损害方失去宣告合同无效的权利,对受损方不公平;2《公约》虽客观的规定以一个同等资格并通情达理的人处于相同情况下也没有理由预知会发生根本违约作为判断违约方是否预知的标准,但是何为“同等资格并通情达理的人”并未明确规定。实践中,同等资格的人通常是指在业务、资历、经验等方面相同或相当的人。通情达理的人则是指在智力、品格行为及信誉方面较佳并采取合作态度的人。在确定一个同等资格并通情达理的人在相同情况下应有的理解时,还应考虑与事实有关的一切情况,包括谈判情形、习惯做法。总之,判断一个同等资格并通情达理的人处于相同情况下也没有理由预知会发生根本违约是一个需要一定时间并综合考虑的问题,以此作为对比并不是在所有情况下都合理和相当,本文认为,只要违约后果实际上剥夺了另一方根据合同规定有权得到的东西,即可认定根本违约,而不必考虑违约方是否预知,否则会过多保护违约方,或被违约方用作减轻责任的借口。同时也会给守约方增加判断上的负担与困难,影响守约方及时行使宣告合同无效的权利。然而,尽管《公约》在“根本违反合同”方面的规定不够完善,但毕竟它代表了各国在因违约而解除合同条件方面的共性,而且简单扼要。
  《公约》有关宽限期的规定,仅限于在卖方不交货或买方不支付价款或不受领货物时所给予的宽限期,除此之外的其它违约即使也给予宽限期,但并没有使守约方产生宣告合同无效的权利。这种规定反映了《公约》从严控制行使宣告合同无效权,防止合同当事人在发生任何违约情况下,不问违约后果而利用宽限期的规定轻易宣告合同无效,达到解除合同的目的。但是本文认为,如果守约方对违约方除不交货或不支付价款,或不受领货物之外的违约行为给予多次宽限期,而违约方仍不履行进而严重影响合同另一方或守约方利益时,守约方仍有权宣告解除合同。此外,《公约》并没有规定违约方在宽限期交了货但货不符合合同时,守约方是否有宣告合同无效的权利。本文认为,只要这种不符构成根本违反合同,即有权宣告解除合同。总之,《公约》有关宽限期的规定是在考虑了国际货物买卖各方身处异地以及环节多、风险大等因素的基础上作出的,有利于维护合同的严肃性。《通则》虽也以严重违反合同及宽限期内不履行作为“终止合同”的先决条件,但又有如下不同:1以“根本不履行”(afundamentalnon-performance)为标准。如一方当事人未履行合同义务构成对合同的根本不履行时,另一方可终止履行合同。至于何为“根本不履行”无明确定义,而是列举了在确定不履行义务是否构成根本不履行时应特别考虑的情况:“(a)不履行是否实质性的剥夺了受损害方根据合同有权期待的利益,除非另一方并未预知也不可能合理的预见到此结果;(b)对未履行义务的严格遵守是否为合同项下的实质内容;(c)不履行是有意所致还是疏忽所致;(d)不履行是否使受损害方有理由相信,他不能依赖另一方的未来履行;(e)若合同终止,不履行方是否因已准备或已履行而蒙受不相称的损失。”那么,何谓“不履行”?《通则》第7.11条规定:“不履行系指一方当事人未履行其在合同项下的任何义务,包括瑕疵履行或迟延履行”。也就是说“不履行”包括了不能完全履行以及部分履行和履行不合规定。根据“根本不履行”的判断标准,“根本不履行”比《公约》中的“根本违约”的规定更为全面和具体;2《通则》有关宽限期的规定仅限于迟延履行,而不论是否为根本性的延误履行。即在无论是否根本性迟延履行时,在延长期内合同如没有得到完全履行,在延长期届满或结束之时,终止合同的权利产生。
  2?因违约而产生之解除合同权的丧失
  各国及国际公约和国际惯例不仅严格限定解除合同权的行使条件,同时还规定了丧失解除合同权的各种情况。
  《公约》第49条规定,如卖方已交货,买方就丧失宣告合同无效的权利,除非:(a)对于迟延交货,他在知道交货后一段合理时间内这样做;(b)对迟延交货以外的任何违反合同:1他在已知道或理应知道这种违约后一段合理时间内这样做;或2他在买方规定的任何额外时间期满后,或在卖方声明他将不在这一额外时间履行义务后一段合理时间内这样做;或3他在卖方指明的任何额外时间期满后,或在买方声明他将不接受卖方履行义务后一段合理时间内这样做。第64条还规定了卖方丧失宣告合同无效权利的前提条件,即买方已支付价款。但是下列情况除外:(a)对于买方迟延履行义务,他在知道买方履行义务前这样做;或(b)对买方迟延履行义务以外的任何违约:1他在已知道或理应知道这种违约后一段时间内这样做;或2他在卖方规定的任何额外时间期满后或在买方声明他将不在这一额外时间履行义务后一段合理时间内这样做。依上述规定,《公约》将是否在“合理时间”内行使宣告合同无效权利作为判断宣告合同无效权是否丧失的标准。至于何为“合理时间”没有明确,需具体问题具体分析。此外,《公约》第82条还规定,买方如不可能按实际收到的货物原状归还货物,即丧失宣告合同无效的权利。但下列情况除外:不能归还不是买方行为或不行为造成;货物毁灭或变坏是由于买方检验所致;货物在买方发现或理应发现与合同不符以前已为买方在正常营业中售出或在正常使用中消费或改变。《公约》有关上述丧失宣告合同无效权的规定是合理可行的,既防止了无限度的使用这一权利,又适当保护了违约方利益。如卖方已交付货物后再解除合同则意味着退货,这样将使买卖双方陷于困境,需另行处理被退回货物或想办法退货,而货物交付后很难保证原状返还。需注意的是,《公约》所言卖方已交货或买方已付款是指交付全部货物或支付全部货款。
  《通则》对“终止合同”权的丧失作了如下规定:“若属迟延履行或履行与合同不符,受损害方当事人将丧失终止合同的权利,除非他在已经知道或理应知道该延迟履行或该不符履行后的一段合理时间内通知另一方当事人。”《通则》虽采用了“合理时间”这一概念,但也并没有作出解释。而且《通则》规定的导致丧失宣告合同无效权的条件与《公约》规定不同,例如,《通则》规定,即使不能返还实物,可以金钱补偿并宣告合同无效。本文认为,《公约》在这方面的规定要比《通则》的规定更为合理并切合实际。
  《合同法》对解除合同权的丧失有相应规定,但也只是从行使期限方面加以规定,不如《公约》和《通则》详细。
  通过以上对解除合同权含义、条件以及因违约而产生解除合同权问题的比较分析,总体而言,《公约》与《通则》的规定既有共性,又有特色,具有可操作性。相比之下,我国《合同法》有关解除合同的规定仍然不够完善,不便执行,应予以补充和借鉴。
  
  (作者单位:中国政法大学国际经济法系)

海口市海域使用管理规定

海南省海口市人大


海口市海域使用管理规定
海口市人大



(1998年8月21日海口市第十二届人民代表大会常务委员会第2次会议通过1998年11月20日海南省第二届人民代表大会常务委员会第4次会议批准 1998年11月27日海口市人民代表大会常务委员会公告第31号公布 自公布之日起施行)


第一条 为了加强海域使用管理,保护海域生态环境,合理开发利用海域资源,提高海域使用效益,根据国家有关规定,结合本市实际,制定本规定。
第二条 本规定所称海域使用是指对本市沿海岸低潮线以下的海域进行开发利用的活动。
第三条 在本市海域从事开发利用活动的单位和个人,必须遵守有关法律、法规和本规定。
第四条 海域属于国家所有。
海域使用实行海域使用证制度和有偿使用制度。公益事业、科研教育事业、公共设施使用海域和用作公共场所的海域以及国家、本省另有规定的,不实行有偿使用制度,但须按照本规定办理海域使用审批手续。
使用海域从事养殖业的,应当依照《海南省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》和本规定,分别取得养殖使用证和海域使用证,确认海域的养殖使用权。
海域使用者的合法权益受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
第五条 海域使用实行统一规划、综合利用、合理开发与治理保护相结合的原则。
海域使用应当符合城市总体规划、海洋功能区划和海洋开发规划的要求,服从城市岸线的合理分配和利用,保障生活岸线、景观岸线及各专业岸线的配套。
第六条 市海洋行政主管部门负责本市海域使用的综合管理和协调工作,组织实施本规定,行使海域使用的管理权和监督权。
各有关行政管理部门依照法律、法规的规定,按照各自职责做好海域使用的管理工作。
第七条 鼓励和支持有利于海域资源增殖和生态环境保护的开发利用。
对在海域的开发利用、保护、管理以及有关科学技术研究中作出显著成绩的单位和个人,由市人民政府给予表彰奖励。
第八条 下列项目禁止使用海域:
(一)不符合本市海域功能区划、海洋开发规划,不利于海洋经济发展的;
(二)不符合本市城市总体规划、分区规划的;
(三)造成环境、资源、景观和生态平衡破坏的;
(四)导致航道、港区淤积或不利于港口建设的;
(五)导致岸滩受侵蚀的;
(六)妨碍海上航行、消防、救护的;
(七)法律、法规规定的其他禁止使用海域的项目。
第九条 使用某一固定海域从事排他性开发利用活动3个月以上的下列项目,必须向市海洋行政主管部门申请办理海域使用证:
(一)围海、填海工程;
(二)工业、建筑、交通设施、海底管线项目;
(三)渔业、旅游业项目;
(四)排污、倾废工程;
(五)法律、法规规定的其他用海项目。
使用某一固定海域从事排他性开发利用活动3个月以下的,必须到市海洋行政主管部门办理临时使用海域登记。
第十条 申请使用海域,应当提交下列文件:
(一)申请人的基本情况;
(二)项目名称、总投资额及资金来源;
(三)使用海域的位置、面积、用途、申请使用理由及年限;
(四)须经主管部门审批的项目,其批准文件;
(五)环境影响报告书和有关部门的审查意见;
(六)海域使用可行性论证报告。
第十一条 市海洋行政主管部门应当在接到海域使用申请之日起30日内,提出审核意见,报市人民政府批准。市人民政府应当按照省人民政府确定的审批权限,在30日内作出批准或者不批准的决定。
对批准有偿使用海域的,由市海洋行政主管部门与海域使用人签订海域使用权出让合同,收取海域使用金,核发海域使用证,确认海域使用权。海域使用权出让的方式可以为公开招标、拍卖、协议。
对不同意使用海域的,由市海洋行政主管部门向申请人书面说明理由。
第十二条 海域使用金的收取标准和办法按照国家和本省的有关规定执行。
海域使用金全额上缴财政,主要用于海域开发建设、保护和管理。
第十三条 有偿取得海域使用权的,可以转让和出租。海域使用权转让和出租应当依法签订合同,并向市海洋行政主管部门办理登记手续。
第十四条 已经取得海域使用权的单位和个人不得擅自改变海域用途,需要改变用途的,应当向市海洋行政主管部门提出申请。市海洋行政主管部门应当在30日内给予答复。经批准改变海域用途的,应当办理变更登记。
第十五条 因国家建设需要使用已经出让的海域,原使用者应当服从国家建设需要。建设单位应当按照规定给予原使用者合理补偿。
第十六条 对已经批准使用海域的开发项目,其开发利用超过海域资源承受能力的,市海洋行政主管部门有权责令使用单位和个人限期采取补救措施。期满未予补救或补救无效的,由市海洋行政主管部门提出处理方案报市人民政府批准后执行。
第十七条 已经取得使用权的海域,无正当理由闲置2年以上的,由市海洋行政主管部门报经市人民政府批准,收回海域使用权,注销其海域使用证,所交海域使用金不予退还。
第十八条 海域使用权有效期满,海域使用人应当办理注销登记,交回海域使用证,拆除其使用海域内的设施。需要续期的,海域使用人应当在期满60日前向市海洋行政主管部门重新申请使用海域,办理海域使用证,市海洋行政主管部门应当于期满30日前给予答复。
第十九条 海域使用权发生争议时,由当事人通过协商解决;协商不成的由市人民政府处理。当事人对市人民政府的处理决定不服的,可以依法申请复议或者向人民法院起诉。
第二十条 非法占用海域的,由市海洋行政主管部门责令改正,没收非法所得,限期拆除所使用海域内的设施,并视情节轻重,处以5000元以上3万元以下的罚款。
第二十一条 擅自改变海域用途的,由市海洋行政主管部门责令改正,没收非法所得,处以5000元以上2万元以下的罚款;情节严重的,注销其海域使用证。
第二十二条 海域使用权有效期满,使用者未拆除其使用海域内设施的,由市海洋行政主管部门责令限期拆除,并视情节轻重,处以5000元以上1万元以下的罚款。
第二十三条 使用海域造成海域资源和生态环境受到污染损害的,由有关主管部门责令限期治理,缴纳排污费,支付消除污染费用,赔偿有关损失,并可依照有关法律、法规的规定处以警告或者罚款。
第二十四条 市海洋行政主管部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任;尚未构成犯罪的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分。
市海洋行政主管部门及其工作人员违法行使职权侵害公民、法人和其他组织的合法权益的,应当依法承担赔偿责任。
第二十五条 本规定施行前已经使用海域但未办理海域使用证的,须在本规定施行之日起3个月内,到市海洋行政主管部门登记并提交有关资料,由市海洋行政主管部门依照本规定核发海域使用证,收取海域使用金。
第二十六条 本规定具体应用的问题由市人民政府负责解释。
第二十七条 本规定自公布之日起施行。1992年10月29日市人民政府发布的《海口市海域使用管理暂行办法》同时废止。



1998年11月27日