“非典”及后“非典”时期的行政法律问题思考

张智远(河北经贸大学经济法研究生)


在研究“非典”和后“非典”时期的法律问题时，笔者一直在考虑政府在抗击非典时期采取的各种措施的合法性、正当性和必要性，即行政措施的法律依据。尽管大多社会公众对政府采取的这些措施表现出了高度的理解和服从，但笔者仍对抗击非典过后可能暴露的诸多涉行政法律问题深感忧虑，以防处置不当引发政府行政的诚信危机。下面采用综合宏观论述和具体问题的表现及对策的形式来探讨“非典”和后“非典”法律问题。
一、对该类紧急事件的基本立法问题
根据国务院行政法规《突发公共卫生事件应急条例》，我省相应制定了的《河北省突发卫生事件应急办法》。这两个法的出台，最大的贡献就是创设了行政紧急权制度，从而为抗非典时期的诸多行政措施寻求到了法律依据。行政紧急权力是指在特定情况下不得不运用的权力；不采取紧急措施，人民的利益就得不到保障。其性质属于行政权的紧急扩张性质，即授权政府在紧急事态下可采取法律没有明确规定的措施、或违反某些法律规定的权利，因此对其合宪性、正当性、必要性就应严格考察，并制定事后评估和追责机制。但是我们应当看到，在非典时期采取的有些强制隔离措施已经具有限制人身自由的性质，根据立法法确定的立法原则，对紧急行政权的制定应有全国人大或人大常委会制定的法律为依据，即应由人大常委会制定《突发公共卫生事件应急法》，然后由国务院制定实施细则，或由人大常委会对其授权予国务院。既已创设，就要研究行使行政紧急权力时如何遵循比例性原则、合乎法定程序原则以及权益补救与救济原则等问题。总之要解决行政强制检查、强制隔离、强制治疗乃至强制解剖、强制火化等行政紧急措施存在诸多问题，就要着力分析其中的法律依据问题，防止对已有立法不知运用、不敢运用、不善于运用的情况。
具体问题表现形式及对策：
1.关于隔离补偿制度
对于被隔离人员来说，是否应该区分不同的情况实行不同的补偿制度？
隔离根据不同情况来划分其性质，但不能否认强制隔离所具有的限制人身自由的属性。根据《立法法》第8条规定“对公民限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律”以及《传染病防治法》第 24条规定，只有对非典病人、疑似病人才能采取隔离治疗措施。而在这次抗非典实践中，有非常多的村委会、机关企事业单位对疫区回归人员采取了严厉的隔离措施。因此对于在没有法律赋予相关行政紧急权力的情况下，任意增加强制隔离人员的种类和范围因没有法律依据，属于违法。如果确属造成损害的，应当建立行政补偿制度。可采用政府专项基金或政府投保的方式。
2.关于隔离的法律要件
对非典（SARS）病人或者疑似病人实行隔离（行政措施）或者强制隔离（行政强制）的法律要件与行政裁量的问题？
对这两类人员的隔离有着法律依据（《传染病防治法》第24条），关于行政裁量，在《突发公共卫生事件应急条例》第33条给予了授权。但是对其法律要件还不很明确。应当明确的有：非典病人的确诊标准（已颁布）；疑似病人的判断标准（已颁布）；密切接触者的判断标准（已颁布）；疫区的判定标准等。
在防非典实践中，存在着把强制隔离无限扩大化的倾向：阻断交通；禁止出差；从外地回来均须自我隔离（农村中甚至出现对外出返乡人员不区分情况，一律先强行隔离）；禁止外部人员进入办公大楼、居民区等。这些措施无疑使的人人自危，使人们产生了外地都是疫区、陌生人都是传染源的非正常心理，增加了人们的恐慌，这使得许多违法措施有了广泛的群众基础，使措施制定者及执行者“因无不同声音而貌似合法”。
在最近出现的因缺乏法律依据的收容导致湖南大学生被殴打致死，其最高的依据是国务院的行政法规，与立法法关于人身强制措施必须由法律规定相违背，这次《突发公共卫生事件应急条例》又一次以行政法规的的形式来确定人身限制的隔离，在一定程度上纵容了一些部门无限扩大限制的范围、程度，变相剥夺人们的基本自由权利。
3.法律保留制度
限制人身自由与法律保留问题（在抗击非典（SARS）的非常时期，是否应该更多地承认行政裁量？如何理解法律保留原则？）
这一问题的回答具有重要意义。在突发事件中，应更多的承认行政裁量，这次抗击非典出现的好多问题还远未暴露，适用法律保留原则，的确可以从法理上为相当多的不法行政措施寻求到合法的外衣，这也是笔者一再主张相关行政措施违法造成后果适应更多的采用“补偿”，而不是“赔偿”原因。但是，涉及限制人身自由强制隔离，不能适用这一原则。因为自由是一项基本人权，是宪法性权利，而法律保留原则的效力是低于宪法的。
二、关于紧急事件中的行政执法、处罚问题
在非典时期的采取了大量紧急相关行政执法措施，尽管目前还未出现对抗政府行政措施的情况，但不排除非典过后个别人对行政措施的合法性进行质疑，甚至可能涉及行政复议或是行政诉讼。因为行政权的属性在于法的限定性，即行政执法措施必须有法律的依据，否则，就属于不当执法。因为这一问题的核心仍在于“有法可依”，因此在答疑中仍是分析执法措施的法律依据问题。
具体问题的表现形式及对策：
1.对学生处罚问题
在对抗非典（SARS）过程中，学校对不服从隔离或者进出校门规制者予以一定的纪律处罚，是否一定要有具体明确的法律依据？目前有没有法律依据？如何理解实践中的做法？
应当区分纪录处分的性质，对于开除这一最为严厉的处罚措施，必须应有明确的法律依据，对于其他的纪律处罚，应属于行政管理的范畴，可自主决定。如果受开除处罚的学生就该处罚提请行政复议或诉讼，应当予以准许。但考虑到涉学生问题历来都是敏感问题，建议先由省教育厅进行新闻发布，讲明处罚的依据，如果教育厅不能讲明依据的，就应采取行政措施对该违法行为进行系统内纠正。
2.关于追责机制
对于疫情的大面积扩散，是否应该不加区别地一概由有关官员来全面承担“不可推卸的”责任？此后相当一段期间内疫情依然未得到控制，是否依然存在责任追究的问题？
在抗非典过程中，人们看到了大量官员因采取的措施不力而被免职，确是属于我党在执政上的一个进步。但是，公众对其评价是建立在“党对腐败干部处置不力”的心理基础上，因此虽深得群众拥护，但在其科学性上确有问题。
解决这一问题，涉及两项基本的行政法律制度，即应建立行政措施成效评估制度，建立行政追责机制。布什在美国“911”事件时曾向美国民众承诺：不因恐怖事件而减少人民的自由。我们党的这种只追究“措施不力者”，甚至株连无辜者的“只要出现非典，不问事由，一律就地免职”的极端做法，完全抛弃了行政措施的成效评估。现在我们应当评估：到底我们采取的许多限制民众自由的措施是否必要；如必要，是否有更好的替代办法；如不必要，措施制定者、仿效者应当承担何中行政责任。
三、对行政管理类立法问题
根据非典时期采取的行政措施的性质来看，包含有行政管理权的紧急创设和变更问题。管理权和执法权不同，可以由政府在法律框架内自主创设，其更多的属于行政指导的性质。比如非典引发的财政问题；大中小学改变教学方式问题；特定行业税收减免问题；对环境的卫生防疫管理问题；紧急行政管理权的扩张问题；行政信息披露问题；行政管理紧急权程序问题；特定行业安全管理问题。 虽可自主创设，但仍应当考虑创设管理权与既定法的冲突界限。
行政管理权包括行政许可、行政调查、行政处罚、行政奖励、行政强制、行政减免、行政补助等。在非典时期，卫生部先后发布了《公众预防传染性非典型肺炎指导原则》、《传染性非典型肺炎推荐治疗方案》、《公共场所预防传染性非典型肺炎消毒指导原则》，教育部也发出了《关于作好高校离校学生的教育和管理工作的指导建议》等指导性文件。 一方面，行政机关的指导意见是经过认真研究的，有些还吸收了专家的意见，具有权威性，另一方面，政府把指导性意见告诉群众，例如把预防非典的有效的、无效的、不肯定效果的预防方式公之于众，群众是否采用可以由自己判断，自己选择，不把政府的主张强加于群众，但对公民的行为具有导向作用。这种行政指导方式的适当运用对防治工作确实起到了积极作用。
突发公共卫生事件给人们的生命和健康直接带来威胁，并造成集体性恐慌。宪法和行政法要求政府有所作为。但行政权不宜涉及国民的日常生活和心理状况。行政指导的使用便成为必然。 域外的经验（此次SARS事件中有关国家运用行政指导的状况）也是如此。 此次SARS事件中我国对行政指导方式有助成性行政指导：介绍相关事例；政府大量使用此种行为方式，反映政府对自身义务的重视；此一方式应该法定化以做到及时、有效； 诱导性行政指导：介绍相关事例；政府没有充分使用此种行为方式，反映政府尚未重视行政管理的艺术；此一方式有利于调动民众积极性，应该在预防阶段充分运用；规制性行政指导：介绍相关事例；此一方式没有充分使用，反映政府对强制的片面强调；此一方式能有效抑制微小的危害因素，并有助于协调官民关系，应该得到重视。
具体问题表现形式及对策：
1.特定行业紧急停业问题
对歌舞厅、浴池、影剧院、网吧等特定行业的紧急停业问题，能否提请司法救济，如不能，如何救济？
责令特定行业停业问题，有《传染病防治法》、《突发公共卫生事件应急条例》为依据，政府以政府令的形式发布，属于抽象法律行为，因此对于特定行业因停业损失问题，不能通过司法救济程序获得解决。当然，考虑到非典时期特定行业的受损情况，政府相关部门应在非典过后出台相应的税费减免措施。
2.行业协会可否有所作为问题
特定行业要求税收减免问题，如何解决？行业协会能否提请司法救济？
特定行业，比如交通、旅游、医院等虽政府未采取责令停业措施，但由于这类行业受非典影响非常大，所以政府应考虑这类行业的税、费减免问题。行业协会现在应把主要精力放在于政府有关部门积极协商上：向有关部门提供可靠的行业受损失的法律文件，提供解决方案建议，要求政府听政或要求政府把决策的依据公开。防止对政府日后确定的减免标准、范围等虽有不同意见，但因未参与其中而失去争取行业最大利益的机会。但依照我国诉讼法律制度，行业协会类组织不能提请司法救济。
3.医务人员被感染的责任问题
对于不断有大量医务人员被感染的现实，是否应该追究有关部门或者个人的失职责任？应该追究什么部门或者个人的失职责任？
这一问题，在非典过后必定会突出的表现出来，关于要求相关责任人承担责任的呼声会越来越高，处理不好，会伤了我们“白衣战士”的心，因此必须应充分预见到问题的严重性。
解决这一问题，应当依靠行政措成效施评估制度。对未采取措施、采取措施不当的应区分主观情况和措施应有的风险性来确定是否构成失职，如构成，理应追究。应追究当地卫生行政主管部门负责人、医院负责人、科室负责人失职责任。对于当地行政首长有责任的，应采用引咎辞职制度。对于部门党的领导，应从三个代表的高度另行确定，不宜与行政首长等同处理。
4.隔离者被感染问题
对于非典（SARS）疑似病人采取强制隔离措施，是否就是意味着先将其当作非典（SARS）病人来治疗？非典（SARS）疑似病人被强制隔离后，在隔离治疗环境中被别的真正非典（SARS）病人所感染，这其中的法律责任又如何去追究呢？
因为这一问题的技术性较强，目前引发这类争议的可能性虽然存在，但应当不会突出。在这一问题上，法律责任不应适用医疗事故的规定。可考虑采用经济补偿方式替代法律责任。
5.关于行政征用问题
在抗击非典（SARS）的非常时期，有关征用公产及其补偿的问题应如何理解？ 是否可诉？
浙江省杭州市人民政府


杭州市人民政府令
　
第８１号



　　《杭州市公共娱乐场所消防安全管理规定》已经市人民政府审议通过，现予发布，自发布之日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
市长　王永明
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
一九九五年一月十七日



　　　　　　　　　 杭州市公共娱乐场所消防安全管理规定



　　第一条　为加强公共娱乐场所的消防安全管理，预防火灾事故发生，保障公共财产和公民的生命财产安全，根据《中华人民共和国消防条例》及其实施细则、《浙江省消防管理条例》和有关法律、法规的规定，制定本规定。


　　第二条　本规定适用于杭州市（包括市辖县、市）行政辖区内的下列场所：
　　（一）影剧院、录像厅、礼堂等演出、放映场所；
　　（二）舞厅、卡拉ＯＫ厅等娱乐场所；
　　（三）具有娱乐功能的夜总会、俱乐部、音乐茶座、餐厅等场所；
　　（四）其他室内游艺、娱乐场所。
　　上述场所以下简称公共娱乐场所。


　　第三条　杭州市公安局是全市公共娱乐场所消防安全的行政主管机关。
　　市、县（市）、区公安消防监督机关负责本规定的组织实施。
　　各级公安消防监督机构按照规定的职责权限，负责公共娱乐场所消防安全监督检查工作。


　　第四条　公共娱乐场所的消防安全由公共娱乐场所经营者负责，娱乐场所经营者系承包经营的，由发包者负责。
　　公共娱乐场所营业房屋的出租者与承租者，娱乐场所承包经营的发包者与承包者，必须签订防火安全责任制，明确双方的防火责任，并严格落实。


　　第五条　公共娱乐场所经营者应当按照《杭州市防火安全责任制暂行规定》建立本单位的防火安全责任制，并接受公安消防监督机构的监督检查。


　　第六条　公共娱乐场所实行消防安全许可证制度。
　　公共娱乐场所必须向所在地的市、县（市）公安消防监督机关申领消防安全许可证。未取得消防安全许可证的公共娱乐场所，一律不得使用。
　　已经取得消防安全许可证的公共娱乐场所出现有碍消防安全因素时，公安消防监督机构应暂扣消防安全许可证，立即停止使用，待有碍消防安全的因素消除后，重新核发消防安全许可证。
　　本规定发布前已经开业的公共娱乐场所，必须自本规定发布之日起１个月内向公安消防监督机关申领消防安全许可证。不符合消防安全规定未取得消防安全许可证的，应停止使用。


　　第七条　公共娱乐场所建筑工程和装饰工程的防火设计，必须符合国家有关消防技术规范和本规定的要求。工程设计单位和设计人员必须持有设计管理机关核发的《工程设计证书》，并对建筑工程防火设计承担责任。
　　建设单位必须将建筑工程防火设计报送当地公安消防监督机关审核。施工单位必须按照公安消防监督机关审核批准的防火设计图纸施工，不得擅自更改，并保证工程质量。


　　第八条　已经开业的公共娱乐场所，其建筑、装饰等不符合本规定的，应当按照公安消防监督机关的要求限期改造，期满后仍达不到要求的应停止使用。


　　第九条　公共娱乐场所建筑物的耐火等级应不低于二级，与其他建筑物相毗连的，应当设立独立的防火分区。分区包间的房间隔墙应为非燃烧体，其耐火极限应当符合消防技术规范的要求。


　　第十条　公共娱乐场所不得设置在文物古建筑、博物馆、图书馆和存放重要物品、易燃易爆物品的建筑物内。
　　在居民住宅楼内不得新建、改建公共娱乐场所。


　　第十一条　公共娱乐场所的安全出口处应不少于２个，在营业时必须确保畅通无阻。严禁将安全出口处上锁、堵塞。疏散通道至出口处应当设置中英文疏散说明和图案灯光的疏散标志，并保持完好。疏散说明和疏散标志应当设在走道的转变处，间距不得大于２０米。
　　公共娱乐场所疏散门必须面向外开，宽度不得小于１．４米。不得装置转门、卷帘门、侧拉门。安全出口处不得设置门槛、台阶。
　　二层以上的公共娱乐场所，其疏散楼梯不得采用螺旋梯和扇形踏步楼梯。


　　第十二条　公共娱乐场所内必须设置火灾事故应急照明灯，照度不应低于０．５勒克斯，供电时间不得小于２０分钟。


　　第十三条　公共娱乐场所面积超过５００平方米的，应当安装火灾自动报警系统和自动喷水灭火系统。不具备自然排烟的场所应当设置机械排烟系统。


　　第十四条　公共娱乐场所设置在地下建筑内的，除符合本规定其他条款外，还应当符合下列规定：
　　（一）只允许设在地下一层，面积不得大于４００平方米，超过４００平方米的应作防火分隔；
　　（二）内部装修的吊顶、墙面应当采用非燃材料，地面、隔断应当采用非燃或难燃材料；
　　（三）通往地面的安全出口处应在二个以上，楼梯宽度不得小于１．５米；
　　（四）必须设置机械防烟排烟设施；
　　（五）必须设置火灾自动报警系统和自动喷水灭火装置；
　　（六）严禁使用液化石油气。


　　第十五条　公共娱乐场所的电气设备必须由具有电工资格的人员负责安装和检查维修。电气设备配线应当设置过载、漏电、短路等保护装置。


　　第十六条　公共娱乐场所的内部装修设计和施工，必须符合下列规定：
　　（一）吊顶应当采用非燃材料；
　　（二）墙面、地面、隔断应当采用非燃或者难燃材料；
　　（三）通风管道和保温、消声材料，应当采用非燃材料。通风管道穿过防火墙或者楼板的，应当在穿越处设置防火阀，周围空隙应用非燃材料填实；
　　（四）帷幕（幕布）、窗帘、道具包布应当采用阻燃织物；
　　（五）建筑内部装修不得改变消防设施的位置，影响消防设施的使用。


　　第十七条　公共娱乐场所各类灯具的表面高温部位不得与可燃物直接接触，灯具的安装必须符合以下防火要求：
　　（一）超过６０Ｗ的灯具及其镇流器不得安装在可燃装修材料或者可燃构件上，与可燃物的间距不得小于０．５米；
　　（二）超过６０Ｗ的灯具的引线应当采用瓷管、石棉、玻璃棉等非燃材料作隔热保护；
　　（三）暗装于可燃构件、可燃装修材料附近的深罩灯（射灯）、筒灯、吸顶灯等灯具，应当采用瓷灯口，并在周围用石棉板作防火隔热处理；
　　（四）各类特效舞厅灯的电动机，不得直接接触可燃物，应当加垫防火隔热材料；
　　（五）霓虹灯的变压器必须安装在铁架或者其他非燃材料的基础上，并确定专人负责启闭电源。


　　第十八条　在公共娱乐场所内严禁使用电炉、电茶壶、电熨斗、电热杯、热得快、石英取暖器等电热器具。


　　第十九条　公共娱乐场所各类灯具和音响设备的设备配线，应当采用穿金属管保护的铜芯导线或者护套为非燃材料的铜芯电缆，并按照不同的使用要求分别划分支路，分闸控制；移动式电具的引线应当采用坚韧的橡胶套电缆，插头和插座应当保持接触良好。严禁乱拉乱接电气线路和使用不合格的保险装置。


　　第二十条　配电室一般不得设置在与公共娱乐场所相毗邻的房间；确需设置的，两者之间必须以耐火极不小于２．５小时的实体墙相隔。


　　第二十一条　娱乐场所的建筑工程及装饰工程竣工后，其消防设施及隐蔽工程部分需经市消防技术部门检测，检测结果及竣工资料报经当地公安消防监督机关验收合格，发给消防安全许可证。检测结果不合格的，不得使用。


　　第二十二条　公共娱乐场所的火源管理应当符合下列规定：
　　（一）热饮用火必须设置在专门房间内；
　　（二）禁止串联使用罐装液化石油气，备用的液化石油气不得储存在公共娱乐场所内；
　　（三）包房内不得使用气化炉、酒精炉（灯）、电炉等炉具；
　　（四）歌舞厅用于舞蹈的烛火道具等，使用中不得抛掷，使用后必须及时清除；
　　（五）演出放映场所、歌蹈娱乐场所和室内游乐场所，严禁吸烟和使用明火照明。


　　第二十三条　公共娱乐场所应按规定配备相应数量的灭火器材，设置报警电话，消防设施和防火设备必须完整好用。


　　第二十四条　公共娱乐场所应当按照营业面积核定容纳人员的数量，并报公安消防监督机关备案，日常营业不得超员。


　　第二十五条　公共娱乐场所应当按照防火安全责任制的规定，做好职工上岗前的消防安全知识培训，经培训后的职工应符合下列要求：
　　（一）懂得防火知识；
　　（二）掌握灭火常识；
　　（三）熟悉本岗位的防火责任；
　　（四）发生火警会报警，组织人员疏散，会扑灭初起火灾。
　　凡未经培训和没有达到上述要求的职工，不得上岗。


　　第二十六条　公共娱乐场所在营业时应当确定专人负责安全检查、巡视，以便及时发现和处理火灾隐患。
　　公共娱乐场所每日营业结束后，应当按照岗位责任制分工，对营业场所进行全面检查，切断电源和火源；确认安全后，填写“清场检查记录”，并经负责人签字后方可下班。
　　公共娱乐场所内除值班人员外，其他人员不得留宿。


　　第二十七条　违反本规定的，由公安消防监督机关依据《浙江省消防管理条例》和《杭州市防火安全责任制暂行规定》进行处罚。《浙江省消防管理条例》和《杭州市防火安全责任制暂行规定》没有规定或者规定不明确的，由公安消防监督机关根据情节，分别以予警告、责令限期改正、吊销消防安全许可证责令停止使用，并可处以罚款，其中对直接责任人和主要负责人的罚款为３０００元以下；对责任单位的罚款为２００００元以下，或者为日营业额的３０倍以下。
　　公共娱乐场所被公安消防监督机关吊销消防安全许可证责令停止使用的，由公安消防监督机关通知工商行政管理部门暂扣或吊销营业执照；通知供电部门停电。工商、供电部门应当予以配合执行。
　　公共娱乐场所被处罚后仍不改正的，或者拒不执行停业决定的，公安消防监督机关可强制其改正。
　　违反本规定构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
　　被处罚的单位或者个人对公安消防监督机关作出的处罚决定不服的，可依法申请复议；对复议决定不服的，可以向人民法院提出行政诉讼。


　　第二十八条　本规定由杭州市公安局负责解释。


　　第二十九条　本规定自发布之日起施行。