授权品种的委托代繁和转许可——兼对代繁授权品种种子纠纷一案证据评析
武合讲
内容摘要：品种权人对其授权品种，享有排他的独占权。被许可人以委托代理的方式授权他人生产、销售或使用授权品种繁殖材料的，属于转许可。未经品种权人许可，被许可人委托代繁或委托代销授权品种繁殖材料的，都是对品种权的侵犯。
关键词：品种权；委托代繁；转许可；无权处分
品种保护条例规定，品种权人对其授权品种享有排他的独占权。任何单位或者个人未经品种权人许可，不得为商业目的生产或者销售、重复使用授权品种的繁殖材料。实践中，常发生被许可人以委托代繁或委托代销的方式，许可他人为商业目的生产、销售、使用授权品种的繁殖材料；这种行为属于变相的转许可。被许可人无论是以委托代繁或以委托代销的方式转许可实施品种权的，都侵犯了品种权人的品种权。作者以一案例，分析以委托代繁方式转许可的侵权性。
1 案例 简介：
玉米杂交种“浚97-1”是审定品种和授权品种，曾用名“浚单20”，品种权人浚县农科所。2003年6月28日，浚县农科所、A、B、C、D签订《关于“浚97-1”联合开发协议》，约定浚县农科所将“浚97-1”的品种独占使用权有偿转让给A、B、C、D（以下简称四家公司），转让后浚县农科所不得再向四家公司以外的其他任何单位转让品种所有权、申请权和使用权，也不得自行生产经营，受让方在该品种退出市场前不得向其他单位授权开发该品种。浚县农科所授权D对“浚97-1”维权。2007年12月，D（以下简称原告）起诉J（以下简称被告）侵权，诉前申请法院查封、扣押了被告待运的180吨“浚单20”玉米种子。
法院查明，2006年2月23日B与W签订了农作物种子预约生产合同。2006年3月15日W与被告签订了代繁协议书，约定W委托被告在2006年度代繁“浚单20”玉米杂交种133.33hm2。2006年4月14日由“浚单20”联合体秘书处形成的“浚单20”联合体在甘肃省授权生产单位表明W为经“浚97-1”品种权利人认可的甘肃地区授权生产单位。被告认为联合开发协议、预约生产合同、授权生产单位名单和代繁协议，能够证明其于2006年度生产本案诉争品种具有合法来源，主观上不具有过错，不应承担侵权责任。原告主张代繁协议不成立。W主张代繁协议系公司股东许某某个人在停止职务后所签，且未履行。法院认为，被告基于对许某某作为W股东和高层管理人员的信任，有理由相信许某某有权代表W签订代繁协议，代繁协议有效；被告基于代繁协议生产“浚97-1”的行为不构成侵权。被告所销售的种子具有在先的合法来源，不具有主观上的过错，本案销售行为尚未完成，故确认被告不承担本案赔偿责任。被告在未取得品种权人或利害关系人有效许可情况下的销售行为不具有正当性，应当停止本案中被控侵权种子的销售行为。对于本案中已被法院查扣的被控侵权种子，由被告取回处理。法院判决：被告立即停止 “浚97-1”玉米杂交种的销售行为，驳回原告要求被告承担经济损失的诉讼请求。
2 案例评析。
本案审理中，当事人之间存在的争议事实及焦点是：被告生产的被法院查扣的被控侵权的180吨“浚97-1”玉米杂交种子是否系受W委托代繁生产，被告的生产和销售行为是否构成对“浚97-1”品种权的侵害，是否应当承担停止侵权并赔偿经济损失的民事责任。打官司就是打证据。本案涉及争议事实和焦点的主要证据有：浚县农科所和四家公司签订的联合开发协议、联合体秘书处形成的授权生产单位名单、B与W签订的预约生产合同、被告与W签订的代繁协议。作者就上述证据能否证明被告主张的法律关系和原告的诉讼请求，予以分析。
2.1 被许可人通过签订预约生产合同和代繁协议的方式许可他人生产授权品种种子的，属于对生产权的转许可。
2.1.1农作物种子可以委托代繁。
委托代繁是指种子生产者委托他人以种子生产者的名义代理制种的法律行为。我国主要农作物商品种子生产实行许可制度。农作物种子生产可以委托代繁。种子法规对委托代繁 有明确规定：种子企业可以委托他人代制种子。委托农民或者乡村集体经济组织制种的，由委托方办理种子生产许可证；委托其他经济组织制种的，由委托方或受委托方办理种子生产许可证。上述规定说明，在委托代繁法律关系中，委托方只能是种子企业；受托方分三类，农民、乡村集体经济组织和其他经济组织。农民或者乡村集体经济组织不具备领取种子生产许可证的法定条件，委托其制种的，只能由委托方办理种子生产许可证，受托方只能以委托方的名义代理制种，此类属于法定的委托代繁。委托其他经济组织制种的，由委托方或受委托方办理种子生产许可证，由当事人协商；由委托方办理种子生产许可证的，受托方是以委托方的名义生产种子，此类属于协议的委托代繁；由受委托方办理种子生产许可证的，受托方是以自己的名义生产种子，此类不属于委托代繁；繁殖的是非授权品种种子的，属于预约制种；繁殖的是授权品种种子的，属于转许可。
2.1.2 品种权的实施不得转许可。
转许可是指被许可人将经品种权人许可的实施品种权的权利（如生产、销售、使用授权品种的繁殖材料等）许可他人实施。品种权人对其授权品种，享有排他的独占权；品种权实施的许可权，归品种权人独占。我国法律规定品种权的实施不得转许可。种子法规定，申请领取具有品种权的种子生产许可证的，应当征得品种权人的书面同意。品种保护条例规定，任何单位或者个人未经品种权人许可，不得为商业目的生产或者销售、重复使用授权品种的繁殖材料。其中的“任何单位或者个人”，包括经品种权人许可生产、销售、使用授权品种繁殖材料的被许可人。合同法规定，专利实施许可合同的受让人应当按照约定实施专利，不得许可约定以外的第三人实施该专利。经品种权人许可生产、销售、使用授权品种繁殖材料的被许可人，只能自己生产、销售、使用授权品种的繁殖材料；未经品种权人特别授权，不得许可他人生产、销售、使用授权品种的繁殖材料。因转许可能够架空品种权人的品种权，司法不应认可“委托代繁”行为的合法性；否则，整个品种权许可制度将归于无序，使得任何获得某类实施权的主体均可以“委托”的名义而设立无数个“转许可”，这显然是品种权保护制度所不能允许的。依据司法解释，许可实施品种权分为独占实施、排他实施和普通实施。四家公司根据与浚县农科所的约定，获得的实际上是授权品种繁殖材料的生产、销售和使用的独占实施权。无论获得何种性质的实施权，被许可人如要转许可，必须获得品种权人的明确授权；否则，任何实施权获得者不得转许可。
2.1.3 委托代繁和转许可的联系和区别。
委托代繁和转许可，属于两种法律关系。两者都是委托他人代理繁殖授权品种的繁殖材料。两者的区别是：委托代繁是品种权人委托他人代理繁殖授权品种的繁殖材料，转许可是被许可人委托他人代理繁殖授权品种的繁殖材料。被许可人经品种权人特别授权的转许可，是品种权人通过被许可人间接实施的许可，其实质还是品种权人的许可，不属于转许可。
2.1.4 W和被告之间是委托代繁还是转许可。
授权生产单位名单证实W是经品种权人和被许可人共同许可的授权品种种子的生产者。浚县农科所和四家公司签订的联合开发协议属于独占实施许可合同，在合同约定的时间和地域范围内，被许可方四家公司独占性拥有许可方浚县农科所品种权的生产权，排斥包括许可方浚县农科所在内的一切人实施品种权。浚县农科所作为品种权人，未经被许可人同意，也不得再许可他人实施品种权。本案中，品种权人经得四家公司同意，共同许可W为授权品种在甘肃省的授权生产单位，属于再许可。
再许可和转许可不同：再许可是许可人即品种权人又向被许可人以外的他人再次许可实施权，再许可法律关系中出让权利的一方当事人仍是品种权人。转许可是被许可人向他人转让被许可的实施权，转许可法律关系中转让权利的一方当事人是被许可人而不是品种权人。
B作为被许可人，通过与W签订农作物种子预约生产合同的方式，将品种权人许可自己实施的授权品种种子的独占生产权许可W实施，属于转许可。W作为联合体授权生产授权品种种子的单位，将联合体许可自己生产授权品种种子的权利，通过与被告签订代繁协议的方式，转让与被告，属于转许可。
2.2 预约生产合同不能证明W对涉诉种子具有生产权。
联合开发协议约定“受让方在该品种退出市场前不得向其他单位授权开发该品种”，证明依据当事人的约定被许可人不享有转许可权。被许可人只能自己实施授权品种的生产、销售和使用，不得许可他人生产、销售或使用授权品种的繁殖材料。B不是品种权人，仅是依据联合开发协议约定对授权品种享有独占实施权的被许可人之一，无权通过签订预约生产合同的方式许可W生产授权品种的种子。
主要农作物商品种子生产实行许可制度。W生产授权品种的玉米种子，必须既获得品种权人的许可（书面同意）即民事许可，又领取种子生产许可证即行政许可，才是合法的。预约生产合同并不能证明W生产授权品种种子获得了品种权人的民事许可和农业主管部门的行政许可，不能证明其生产授权品种玉米种子的合法性。对授权品种的种子，W自己都没有生产权，更无权委托被告代繁。
2.3授权生产单位名单不能证明被告对涉诉种子具有生产权。
W为“浚单20”联合体在甘肃省授权的生产单位，可以自己生产授权品种的种子。W通过和被告签订委托代繁协议的方式许可被告生产授权品种的种子，是处分品种权人才享有的授权品种种子的生产许可权，属于无权处分。无处分权的人处分他人财产，未经权利人追认或者无处分权的人订立合同后仍未取得处分权的，该合同无效。W无权处分授权品种种子的生产许可权，其和被告签订的委托代繁协议无效。
2.4 委托代繁关系中的委托和代理，都违反了法律强制性规定，代繁协议不能证明被告生产授权品种种子的行为具有合法性。