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错上加错:城管取缔摊贩的行政法解读/刘建昆

时间:2024-07-08 14:34:41 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9815
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错上加错:城管取缔摊贩的行政法解读

刘建昆


对于摊贩在道路等公共场所进行经营,我曾经从国有土地及其租金的经济角度加以考察,写出《城管VS小贩:政府与人民的经济战争》 一文。近来学习和思考行政法之“行政公物”和“公物警察权”的内容,发现,其实我所见的并不完整。城市摊贩问题,除了所说的土地等“行政公物”利用和经济收益的问题,尚同时存在数种行政权权的重叠。
以道路摊贩为例。摊贩在道路上营业,这一行活动往往造成数种现实的危害,因而往往有不同的行政权可能介入。首先是工商法律要求摊贩有合法的营业场所。将公共场所作为营业场所,是难以得到工商行政机关的营业许可的,因此工商行政机关按照《无照经营查处取缔办法》,予以取缔。
其次,由于摊贩经营对道路这一行政公物造成了侵占或者为违规占用。“公物警察权”,即行政公物警察权的拥有者对国有土地,道路等公共场所,以防止损害和侵占为目的而为的行政强制和行政处罚。例如,《城市道路管理条例》规定“未经批准,擅自占用城市道路作为集贸市场的,市政工程行政主管部门应当责令限期清退,恢复城市道路功能。”
第三是一种是交通安全畅通的监管权。《道路交通安全法》第三十一条规定:“未经许可,任何单位和个人不得占用道路从事非交通活动。” 监管交通安全秩序的行政权一般的存在于交通警察。
第四,由于摊贩经营行为往往伴随废水废弃物的随地丢弃,《城市市容和环境卫生管理条例》规定的市人民政府市容环境卫生行政主管部门,也具有一定的行政管理权限。环境卫生可以纳入无体的行政公物的范围,因此,此项权力可以作为公物警察权来看待。
尽管这几个方面的行政权的实际立法规定都不完善,但是可以认为存在一定程度的竞合。在相关法规不完善的情况下如何处理这种竞合?行政处罚法规定的“相对集中行使行政处罚权”就是一种解决方案,具体在城市摊贩问题上,就是由作为公物管理机关的城管,行使工商的法规。
从公物警察权本身的性质看,城管作为城市公物警察权的拥有者,本应当具有采取警察措施为道路公物排除侵占的行政权力;只是因为立法的滞后,这一权力相关规定不完善。而现行的相对集中行政处罚权制度,不但没有科学的完善公物警察权的相关规定,反而别辟蹊径,让城管陷入“借法执法”的窘境难以自拔。
权力重叠与法规竞合情形下错误制度设计,是允许城管驱逐摊贩的第一个错误。而盲目扩大执法的对象,对执行公物警察权需要的强制性认识不足,则是第二个错误。
其实摊贩道路经营的危害,大多数并没有严重到需要强制驱散的程度,也没有必要完全查禁。但是我国没有建立利用道路进行摊贩经营的特别利用许可制度,所以只能对摊贩的经营以警察权一概禁止,而这一不可能完成的任务,又落在了公务警察权的头上。公务警察权,既然是以高强制力的警察手段进行公物保护,自然免不了强制性。虽然说,立法规定公物的管理机关或公安机关来行使这一权力均无不可;但是,城管部门作为一般行政机关而不是公安警察,天生的缺乏合法执行某些强制性权力的技能,比如行政拘留。
从现实来看,城管对于摊贩的主要行政目标,主要是排除妨碍或者驱散(当然,同时兼具违法的一般预防目的),而不是行政处罚,能真正进入行政处罚一般程序的案件数量,微乎其微。因而,在非强制性的劝告和命令不能奏效的情况下,城管客观上需要,事实上也大量采取了是现场管制、驱散式的“执法”,而这些现场管制和驱散,是没有法律授权的。
《无照经营查处取缔办法》规定查处取缔时,执法者可以行使的职权有:责令停止相关经营活动;个人调查、了解有关情况;进入无照经营场所实施现场检查;查阅、复制、查封、扣押与无照经营行为有关的合同、票据、账簿以及其他资料;查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物;查封有证据表明危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营场所。这些强制措施中,进入经营场所,查封经营场所的权力毫无价值,因为摊贩的经营场所本身就是公共场所;调查、了解,调卷取证的权力对于驱散这一行政目标的实现也毫无意义。以查封、扣押物品相威胁,倒是有一点用处,问题是,查封、扣押都是针对进入行政处罚程序的案件,在办案过程中的强制;没有立案的条件下使用查封、扣押合乎程序吗?
驱逐离开现场是典型的警察权。《人民警察法》第十五条:“县级以上人民政府公安机关,为预防和制止严重危害社会治安秩序的行为,可以在一定的区域和时间,限制人员、车辆的通行或者停留,必要时可以实行交通管制。公安机关的人民警察依照前款规定,可以采取相应的交通管制措施。”第十七条“县级以上人民政府公安机关,经上级公安机关和同级人民政府批准,对严重危害社会治安秩序的突发事件,可以根据情况实行现场管制。公安机关的人民警察依照前款规定,可以采取必要手段强行驱散,并对拒不服从的人员强行带离现场或者立即予以拘留。”可见即使公安机关及其人民警察执行限制停留、交通管制、强行驱散、带离现场四种强制手段,程序审批也是十分严格的。而当前的公物警察权的所有者——城管部门在没有任何法律授权,和法律救济的情况下,对摊贩活动进行场所限制、暴力驱散,根本上属于违法行政。
诚然,“公物警察权”本质上属于公益性的行政权力,但是,在不科学立法的胁迫下,城管错误的执行了借来的工商法规,面对错误的执法对象群体,错误的使用了未经授权的行政强制。但是,即便取消城管这支队伍,城市公物的保护和城市公物警察权,依然会存在;即使由公安机关来执行这些职权,一定的强制性也会存在。放弃借法执法,以科学立法完善公物警察权;以特别许可和一般禁止相配合,合理疏导摊贩;控制强制权力,回归公益性本职。立法做到这三条,城市管理才能得到人民的认可,城管队伍才有继续存在的可能。

海口保税区土地管理暂行办法

海南省海口市政府


海口保税区土地管理暂行办法
海口市政府


第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国土地管理法》、《海南经济特区土地使用权有偿出让转让规定》及其他有关法律、法规,制定本办法。
第二条 海口保税区(以下简称保税区)的土地使用权,可以通过转让的方式获得。但所转让的土地范围内的地下资源、埋藏物、隐藏物和市政公用设施不属于本办法转让范围。
第三条 中华人民共和国境内外的公司、企业、其他经济组织(以下简称企业),除法律另有规定者外,均可依照本办法的规定取得土地使用权,进行土地开发、利用和经营。
第四条 依照本办法的规定取得的土地使用权可以转让、出租、抵押,其合法权益受法律保护。
土地使用者开发、利用、经营土地的活动,应当遵守有关法律、法规和本办法的规定,不得损害社会公共利益。
第五条 保税区规划建设土地管理局负责保税区内土地管理工作。
第六条 转让、出租、抵押、终止土地使用权及相关的地上建筑物、其他附着物的登记,由保税区规划建设土地管理局依照法律、法规和保税区的有关规定办理。

第二章 土地使用权转让
第七条 土地使用权转让,是指土地使用者将土地使用权再转移的行为,包括出售、交换、赠与和继承。
第八条 在保税区兴办技术密集型、资金密集型和高附加值的出口加工业,可以通过转让的方式获得土地使用权。
第九条 保税区土地使用权转让合同由海口保税区开发总公司与受让人签订,转让价格按照市政府制订的价格,由转让双方具体协商确定。
第十条 土地使用权转让期限不超过七十年。
第十一条 土地使用者持土地使用权转让合同及有关文件,到保税区规划建设土地管理局办理土地转让手续,领取土地使用证,按规定缴纳土地增值费和土地管理费。
第十二条 土地使用者不得擅自改变土地用途,若确需要改变土地使用权转让合同规定的土地用途的,应报经保税区管理委员会批准,并重新签订土地使用权转让合同,办理变更手续。
第十三条 土地使用权期满,土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由保税区管理委员会无偿收回。土地使用者应当交还土地使用证,办理注销登记。
土地使用权期满,土地使用者可以续期,但须在使用期满前一年向保税区规划建设土地管理局提出申请,重新签订转让合同并办理有关手续。
第十四条 转让期限未满,土地使用权不得收回。但国家因社会公共利益需要,可依照法定程序提前收回土地使用权,并根据土地已使用年限和开发、利用实际情况,按有关法律规定给予相应的补偿。
第十五条 未按土地使用权转让合同规定的期限和条件投资利用的土地,土地使用权不得再转让。
土地使用权再转让时,土地使用权转让合同所载明的权利、义务随之再转让。地上建筑物、其他附着物亦随之再转让。
第十六条 土地使用权再转让时,海口保税区开发总公司在同等条件下有受让优先权。
第十七条 土地使用权再转让后,需要改变土地使用权转让合同规定的土地用途,依照本办法第十二条规定办理。

第三章 土地使用权出租
第十八条 土地使用权出租,是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用,由承租人向出租人支付租金的行为。
未按土地使用权转让合同规定的期限和条件投资开发利用土地的,不得出租土地使用权。
第十九条 土地使用权出租,出租人与承租人应当签订租赁合同,其合同不得违背法律、法规、本办法和土地使用权转让合同的规定。
第二十条 土地使用权出租后,出租人必须继续履行土地使用权转让合同所规定的权利和义务。
第二十一条 土地使用权和地上建筑物、其他附着物出租,出租人应按规定向保税区规划建设土地管理局办理登记。
第二十二条 出租土地使用权,只能出租土地使用权转让合同规定的使用年限内的余期使用权。

第四章 土地使用权抵押
第二十三条 抵押土地使用权、其地上建筑物、其他附着物随之抵押。
第二十四条 抵押土地使用权,只能抵押土地使用权转让合同规定的使用年限内的余期使用权。
第二十五条 抵押土地使用权,抵押人与抵押权人应当签订抵押合同。
抵押合同不得违背法律、法规、本办法和土地使用权转让合同的规定。
第二十六条 抵押土地使用权,应当依照规定向保税区规划建设土地管理局办理抵押登记手续。
第二十七条 抵押权因债务清偿或其他原因而消灭的,应依照规定办理注销抵押登记。

第五章 法律责任
第二十八条 土地使用者未按土地转让合同规定的期限和条件开发、利用土地的,保税区规划建设土地管理局应当予以纠正,并可根据情节轻重给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权等处罚。无偿收回土地使用权时,地上建筑物和其它附着物限期拆除或予以没收。
第二十九条 侵犯土地所有权或者使用权的,由保税区规划建设土地管理局责令其停止侵犯,赔偿损失;当事人对处理决定不服的,可依据《中华人民共和国土地管理法》第五十三条规定向人民法院起诉。被侵权人也可直接向人民法院起诉。
第三十条 受让人未按转让合同规定期限支付全部地价款的,转让人有权解除合同,并可要求违约赔偿。转让人未按合同规定提供土地使用权的,受让人有权解除合同,并可要求违约赔偿。
第三十一条 违法转让土地使用权的,依照国家及海南省有关法律、法规规定处理。

第六章 附 则
第三十二条 依照本办法的规定取得土地使用权的个人,其土地使用权可以继承,所涉及的权利和义务一并继承。
土地使用权继承人应持有效证明到保税区规划建设土地管理局办理有关手续,更换土地使用证。
第三十三条 本办法由海口保税区管理委员会负责解释。
第三十四条 本办法自颁布之日起施行。



1993年3月15日

舟山市人民政府办公室关于印发舟山市法律援助实施办法的通知

浙江省舟山市人民政府办公室


舟山市人民政府办公室关于印发舟山市法律援助实施办法的通知

舟政办发(2012)72号



各县(区)人民政府,市政府直属各单位:

经市政府同意,现将修订后的《舟山市法律援助实施办法》印发给你们,请结合实际,认真贯彻执行。



二○一二年五月二十一日



舟山市法律援助实施办法



第一条 为保障经济困难的公民获得必要的法律服务,规范法律援助工作,根据国务院《法律援助条例》、《浙江省法律援助条例》等规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称法律援助,是指市、县(区)人民政府设立在司法行政部门的法律援助机构组织的法律服务机构及法律援助人员,为经济困难或者特殊案件的当事人提供无偿的法律服务。

法律援助人员依据法律、法规和本办法规定实施法律援助,有关机关、单位和个人应当予以支持。

第三条 法律援助是政府的责任,市、县(区)人民政府应当采取积极措施推动法律援助工作。法律援助经费应当列入当地政府年度财政预算,保障法律援助事业与经济社会协调发展。法律援助经费应当专款专用,接受财政、审计部门的监督。

政府应积极推行法律援助周转金制度,实现法律援助最大社会效果。法律援助周转金由法律援助机构统一发放、回收、管理。

鼓励自然人、法人或其他组织对法律援助事业的捐助。

第四条 法律援助机构及人员职责

(一)市、县(区)人民政府司法行政部门监督管理本行政区域内的法律援助工作。

法律援助机构具体负责组织实施所在区域内的法律援助活动。

(二)执业律师、基层法律服务工作者、公证员承担相应的法律援助工作。其他热心于法律援助事业的人员,经司法行政机关或法律援助机构同意,可以依法承担相应的法律援助工作。法律援助机构工作人员经同意可以依法承办相应的法律援助案件。

第五条 法律援助的主要形式:

(一)法律咨询、代拟法律文书;

  (二)刑事辩护、刑事代理;

  (三)民事诉讼代理;

  (四)行政诉讼代理和行政复议代理;

  (五)仲裁代理;

  (六)公证证明;

  (七)非诉讼法律事务代理;

(八)其他形式的法律服务。

第六条 法律援助的对象为因经济困难无力支付法律服务费用、维护自己合法权益的公民。

经济困难的标准,以经济收入低于本地城乡居民最低生活保障标准的2倍确定。

第七条 法律援助的范围

当事人可以就下列事项申请法律援助:

(一)刑事诉讼;  

(二)请求给付赡养费、扶养费、抚养费的;

(三)请求给付抚恤金、救济金、社会保险金、劳动报酬的;

(四)交通事故、医疗事故、工伤事故、人身伤害事故的受害人请求赔偿的;

(五)因公受伤害请求补偿、赔偿的;

(六)请求国家赔偿的;

(七)见义勇为或为保护社会公共利益致使自己的合法权益受到损害,本人或者近亲属请求补偿、赔偿的;

(八)其他需要提供法律援助的事项。

第八条 法律援助案件的受理

人民法院指定辩护的刑事法律援助案件,由该人民法院所在地的法律援助机构受理。

民事诉讼、行政诉讼和非指定辩护的刑事诉讼的法律援助申请,由有管辖权的人民法院所在地的法律援助机构受理。

  前两款规定之外的法律援助事项的申请,由申请人住所地或者工作单位所在地的法律援助机构受理。

法律援助申请人申请法律援助时,应提交下列材料:

  (一)法律援助申请书;

  (二)申请人的身份证复印件或者其他有效的身份证明;代理人代为申请的,还应提交有效的代理权证明和代理人的身份证明;

(三)申请人所在地的乡镇政府(街道办事处)或者有关单位出具的申请人及其家庭成员经济状况的证明;

(四)申请法律援助事项及相关的证明、证据材料;

(五)法律援助机构认为需要提供的其他材料。

申请刑事辩护法律援助应提交下列材料:

(一)法律援助申请书;

(二)刑事起诉书(副本)、判决书;

(三)因公诉人出庭公诉而被告人经济困难或其他原因没有委托辩护人而指定辩护的,同时应提供被告人经济困难证明或相应证明;

(四)被告人是盲、聋、哑、未成年人没有委托辩护人而指定辩护的,同时应提交被告人是盲、聋、哑、未成年人的证明材料;

(五)法律援助机构认为需要提供的其他材料。

第九条 法律援助案件的审批

(一)人民法院指定辩护的法律援助案件,相关部门应当依法在开庭10日前将指定刑事辩护通知书、起诉书副本、判决书副本送交法律援助机构。法律援助机构自收到指定辩护通知书之日起2个工作日内负责审查,符合法律援助基本条件的,指派法律援助人员办理。不符合法律援助基本条件的,退回原指定机关。

(二)当事人申请法律援助,法律援助机构自收到法律援助申请之日起7个工作日内对符合法律援助条件的,通知申请人办理有关手续;对不符合法律援助条件的,通知申请人,发给不予法律援助决定书并说明理由。

申请人提交的证件、证明材料不齐全的,法律援助机构可以要求申请人在7个工作日内提供必要的补充或者说明;申请人未按要求提供补充或者说明的,视为撤销申请。

第十条 法律援助案件的回避

法律援助机构工作人员,有下列情况之一的,应当回避,当事人也有权请求回避:

(一)法律援助案件申请人的近亲属;

(二)与本案当事人有利害关系,可能影响公正处理的。

法律援助机构负责人的回避由主管领导决定,其他人员的回避由法律援助机构负责人决定。

第十一条 法律援助案件的申请复核

申请人对法律援助机构不予法律援助决定书有异议的,可以向确定该法律援助机构的司法行政部门提出申请复核。司法行政部门应当在收到异议之日起5个工作日内进行审查。经审查认为申请人符合法律援助条件的,应当以书面形式责令法律援助机构及时对该申请人提供法律援助。

  第十二条 法律援助案件的办理

 (一)法律援助案件统一由法律援助机构指派法律服务机构或法律援助人员办理,法律援助人员所在机构要监督办理。

 (二)法律援助机构应当在2个工作日内将受理的法律援助案件移送指定的法律援助人员,并对法律援助案件办理进行监督。

 (三)法律援助人员应根据法律援助机构的指派通知书、法律援助机构出具的办案所需的各种信函办理法律援助案件。

 (四)法律援助人员在办理法律援助案件时,需要调阅、查询、复制有关材料的,公安、工商、住建、国土资源、海事、边防、医疗卫生、档案等有关机关和单位,应当根据法律援助机构出具的指派通知书、介绍信,配合提供有关材料,并免收一切费用。

 (五)鼓励各鉴定机构、会计师事务所,对法律援助案件进行鉴定时,减免相关费用。

第十三条 法律援助周转金

法律援助周转金是政府设立,为合法权益受侵害导致经济困难的法律援助受援人提供临时性周转的资金。

法律援助案件受援人有确凿证据证明自己的合法权益受到侵犯,且符合下列条件之一的,可以申请法律援助周转金:

(一)因经济困难难以维持最低生活保障的;

(二)因经济困难无法支付返家费用的;

(三)因经济困难严重影响到法律援助案件办理的;

(四)其他确需发放周转金的。

获得法律援助周转金的法律援助案件受援人在其赔偿、补偿权益得到实现时,应当将法律援助周转金足额归还法律援助机构。法律援助机构应从法律援助案件受援人依法获得的赔偿、补偿款中及时收回法律援助周转金。

第十四条 权利义务

(一)法律援助人员提供法律援助后,法律援助机构应按规定给予法律援助人员适当的补贴费。补贴费在法律援助经费中列支,由司法行政部门会同财政部门,根据本地经济发展水平和上级法律援助机构的规定,参考办理各类法律援助案件的平均成本等因素核定、调整。
(二)法律援助受援人可以了解法律援助案件办理的进展情况。能证明法律援助人员未履行工作职责的,法律援助受援人可以向法律援助机构提出更换法律援助人员。经法律援助机构调查属实的,法律援助机构应当重新指派法律援助人员。

(三)法律援助受援人应遵守法律法规及有关规定,向法律援助人员如实陈述有关事实,提供有关的证明和证据材料,配合法律援助人员的各项调查。

(四)法律援助受援人以欺骗方式获得法律援助的,法律援助机构应当撤销其受援资格,并责令其承担已获得服务的全部费用。

第十五条 法律责任

(一)法律援助人员有违反下列情形之一的,由司法行政部门依法给予警告,责令改正;情节严重的,给予1个月以上3个月以下停止执业的处罚;有违法所得的,责令退还,并可处违法所得1倍以上3倍以下的罚款。

1.法律援助人员未按规定履行法律援助义务的,无正当理由拒绝、拖延或者中止办理法律援助事项的;

  2.法律援助人员在办案中向法律援助受援人收取钱物或者牟取其他不正当利益的;

3.法律援助人员在办案中泄露当事人的商业秘密或者个人隐私的。

法律服务机构拒绝法律援助机构的指派,不安排所属人员办理法律援助案件的,由司法行政部门依法予以警告、责令改正;情节严重的,给予1个月以上3个月以下停业整顿的处罚。

司法行政部门、法律援助机构、法律服务机构以及法律援助人员违反本办法规定的行为,法律和国务院《法律援助条例》、《浙江省法律援助条例》已有处罚规定的,从其规定。

(二)法律援助机构对符合条件、范围的申请人故意不予法律援助的,由县级以上政府司法行政部门依据相关规定对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。

有关单位为申请法律援助的当事人出具虚假的经济困难证明的,由司法行政部门建议该单位或者其上级主管部门、监察部门对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。

第十六条 本办法由市司法局负责解释。

第十七条 本办法自2012年7月1日起施行。《舟山市人民政府关于印发舟山市法律援助实施办法的通知》(舟政发〔2006〕18号)同时废止。