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该案应由谁承担举证责任?/刘永强

时间:2024-07-02 20:57:16 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8776
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该案应由谁承担举证责任?
(案情)
原告中国建设银行福建省漳平市支行,住所地漳平市桂中路1号。
被告刘文正,男,1938年1月4日出生,汉族,住漳平市解放南路安置房内。
被告陈文坚,男,1954年9月26日出生,汉族,住漳平市桂林金平公寓。
原告中国建设银行福建省漳平市支行诉称,1993年3月15日,原告与被告刘文正签订借款合同,合同约定:贷款金额15000元,期限三年,由漳平市城乡建材制品厂提供担保,因该厂已注销营业执照,故应由其出资人陈文坚承担担保责任,原告依合同约定放款,被告刘文正未按合同约定偿还贷款,故起诉。
被告刘文正辩称:签订借款合同属实,但被告刘文正签订合同时,根据原告要求实施存贷挂钩,存入五千元作抵押担保,实得款项为10000元,存款5000元现在无从查起,造成双方对贷款本金产生分歧,所以被告至今未还,按合同约定,被告只需每月还280元分三年还清计1080元就可以,由此可以说明,该借款本金10000元。具体经办该借款的是被告子女,所以,被告刘文正不清楚整个事情的过程,故在催收通知书上签字,对贷款的本金存在重大误解。
被告陈文坚辩称:原漳平市城乡建材制品厂为被告刘文正的借款提供担保,未约定保证期间,原告从未向担保人主张权利,已超过保证期间,可免除保证责任。
(审理)原告中国建设银行福建省漳平市支行与被告刘文正、漳平市城乡建材制品厂所签订的1993年建漳贷字第936001号住宅专项储蓄贷款合同,是双方当事人的真实意思表示,且均盖章确认,为有效合同,应受法律保护,被告刘文正认为其是按建行内部规定(需存贷挂钩或先存后贷)有存款5000元,无法提供相应的证据加以证明,且原告中国建设银行福建省漳平市支行所提供的被告刘文正出具的借款借据和取款凭证均是15000元,被告刘文正应承担举证不能的法律后果,原告要求被告刘文正偿还贷款15000元及利息,事实清楚,证据充分,应予支持,原告要求被告陈文坚承担原漳平市城乡建材制品厂为被告刘文正贷款提供担保的连带清偿保证责任,因无法提供证据证明被告陈文坚与漳平市城乡建材制品厂之间的关系,因此要求被告陈文坚承担责任没有事实依据和法律依据,应予驳回。漳平市人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《借款合同条例》第四条、第十六条的规定,判决如下:1、被告刘文正应于本判决生效之日起二个月内偿还原告中国建设银行福建省漳平市支行贷款15000元及至该款还清日止的利息(至2001年6月30日止,利息为23889.38元);2、驳回原告中国建设银行福建省漳平市支行要求被告陈文坚承担被告刘文正向原告中国建设银行福建省漳平市支行贷款的担保责任的诉讼请求。
(评析)本案虽是一起普通的借贷案件,看似简单,从情理上讲,欠债还钱天经地义,但是,通过审理该案却发现,金融部门在具体操作时,违反了内部规章制度,应否承担法律责任?原告提出有存贷挂钩或先存后贷,是否有存,无法举证时,是否适用举证责任倒置?举证倒置不能时,应否承担法律后果这些问题,值得深思。
根据建设银行文件(87)建总经字第109号《中国人民建设银行住宅储蓄存款和住宅借款试行办法》第三条:住宅储蓄存款和借款,实行存款自愿、取款自由、先存后贷、存贷结合的原则的规定,被告刘文正贷款时应先存款,或贷款时要存入存款。因此,被告刘文正以该条款的规定,提出自己在贷款时有存贷挂钩5000元,且存单交给银行抵押。现这5000元查找无着,我们认为:在这起借款合同纠纷案中,原告与被告刘文正虽是平等主体,但是,被告刘文正相对原告而言属弱势群体,其无法举证,不能提供存款的凭证和原告收受存单的收据,为了便于查清案情,应实行举证倒置,由原告举证证明被告是否有存贷挂钩五千元或先存后贷。原告经过查找内部帐目,没有记载该笔存款的财务记帐凭证,但银行的帐目是银行单方的行为,不排除被告刘文正有存贷挂钩而存单被原告拿去抵押不开收具且原告又不记入帐的这种可能性,后原告提供了被告刘文正的取款凭证原件,证明被告刘文正取走该笔贷款15000元,若被告刘文正按原告要求存款5000元,应有存单,若存单被银行拿去抵押,银行应开收具给被告,被告无法提供存单,也无法提供原告收受存单的收具,这种举证不能的后果应由被告刘文正承担,为了查清案情在被告刘文正对自己的主张无法举证时,应实行举证倒置,作为原告在具体发放贷款时,未严格依内部规章办事,其所应承担的后果是内部行政处罚的行政后果,而不应承担举证倒置后举证不能的法律后果。

福建省漳平市人民法院 刘永强 李龙发 邮编364400



杭州市服务外包知识产权保护若干规定

浙江省杭州市人民政府


杭州市服务外包知识产权保护若干规定

第256号


  《杭州市服务外包知识产权保护若干规定》已经2009年9月4日市人民政府第46次常务会议审议通过,现予公布,自2009年11月1日起施行。


市 长

二○○九年九月二十三日


杭州市服务外包知识产权保护若干规定

  第一章 总则
  第一条 为加强本市服务外包知识产权保护工作,优化服务外包产业投资和发展环境,促进服务外包产业发展,根据有关法律法规,结合本市实际,制定本规定。
  第二条 本市行政区域内的企业承接服务外包业务的,其知识产权保护工作适用本规定。
  第三条 本规定所称的服务外包业务,是指企业以信息技术为依托,通过签订合同向其他企业、机构、组织、个人提供信息技术外包服务、技术性业务流程外包服务等服务的行为。
  本规定所称的服务外包企业,是指根据其与服务外包发包方签订的合同提供外包服务的承包方。
  第四条 服务外包知识产权保护坚持激励创造、科学管理、诚信高效、平等保护的基本原则。
  第五条 市人民政府设立知识产权工作领导小组,负责制订服务外包知识产权保护工作规则,研究服务外包知识产权保护基本政策,并协调本市服务外包知识产权保护中的重大事项。
  市知识产权工作领导小组由市科技(知识产权)、公安、工商、文广新闻出版、外经贸、财政、质监、政府法制、信息化等行政管理部门组成。
  第六条 市知识产权工作领导小组下设办公室(设在市知识产权局),负责开展下列服务外包知识产权保护工作:
  (一)统筹协调、组织实施全市服务外包行业知识产权保护工作;
  (二)组织服务外包企业开展知识产权宣传培训,指导服务外包企业建立、健全知识产权保护制度;
  (三)受理服务外包知识产权侵权投诉和违法举报,在有关部门间建立信息共享和案件线索传递机制;
  (四)建立、维护服务外包知识产权执法综合信息库;
  (五)协调执法案件移送,组织开展对重大案件的联合调查;
  (六)市知识产权工作领导小组交办的其他工作。
  第七条 服务外包行业协会应当发挥行业代表、行业自律、行业服务和行业协调作用,规范服务外包企业的经营活动,维护服务外包企业的合法权益,促进行业健康发展。服务外包行业协会在知识产权保护方面要具体开展下列工作:
  (一)指导服务外包企业建立、健全知识产权保护制度;
  (二)调解服务外包行业发生的知识产权纠纷;
  (三)建立服务外包企业及相关个人的知识产权诚信档案;
  (四)对侵犯知识产权的会员按照章程进行惩戒,并将惩戒情况载入诚信档案。
  第二章 企业保护措施
  第八条 服务外包发包方和承包方应当建立、健全知识产权保护制度,建立知识产权管理机构,配备专职或者兼职工作人员负责知识产权保护工作。
  第九条 服务外包发包方和承包方应当对服务外包过程中涉及的知识产权归属、保护等问题作出明确约定,并履行各自承担的知识产权保护义务。
  第十条 服务外包发包方与承包方在合同缔结阶段、履行阶段以及合同终止后,都应当遵循诚实信用原则,对所知悉的商业秘密承担保密义务。一方泄露或者不正当使用商业秘密给对方造成损失的,应当依法承担相应的法律责任。
  第十一条 由市、区、县(市)人民政府及其部门委托开发的项目,其知识产权的归属在项目合同中约定。未作明确约定的,由接受委托的企业享有。
  第十二条 服务外包企业可以通过下列途径保护其知识产权:
  (一)依照著作权保护管理的有关规定对其独创性的作品进行作品登记;
  (二)依照计算机软件保护及计算机软件著作权登记的有关规定对其开发的软件进行著作权登记;
  (三)依照浙江省企业商号保护和管理的有关规定向浙江省工商行政管理部门申请认定浙江省知名商号;
  (四)依照驰名商标、浙江省著名商标认定和保护有关规定以及本市的有关规定,申请认定驰名商标、浙江省著名商标或者杭州市著名商标;
  (五)根据国家和浙江省有关规定,申请认定中国名牌产品或者浙江名牌产品;
  (六)依照有关法律法规的规定对发明、实用新型和外观设计申请专利,并依照浙江省、杭州市有关专利专项资金管理规定,申请使用专利专项资金;
  (七)依照其他法律法规的规定,保护其知识产权。
  第十三条 服务外包企业应当明确保密岗位,落实保密责任制,对计算机、网络、服务器及相关设备采取访问及存取控制、密钥管理、权限设置、使用正版软件及安全防护软件等安全防护措施。
  服务外包企业应当加强对商业秘密的保护,制订并实施商业秘密档案归档、保存、借阅、复制、销毁等各项制度,采取技术性保密防范措施,加强对涉及商业秘密场所的管理。
  第十四条 服务外包企业应当建立保密制度,加强保密纪律宣传教育,对相关人员进行必要的培训,并通过签订保密协议等方式要求员工或者业务相关人保守商业秘密。
  保密协议可以约定保密期限、保密费数额及其支付方式等内容。在保密期限内,员工和业务相关人负有保密义务,但该商业秘密已经公开的除外。保密协议未约定保密期限的,保密期限为商业秘密的存续期。
  第十五条 服务外包企业可以与知悉商业秘密的员工签订竞业限制协议。竞业限制协议包括以下主要内容:
  (一)竞业限制的行业范围、地域范围、期限;
  (二)补偿费的数额及支付方法;
  (三)违约责任;
  (四)其他需要约定的事项。
  第十六条 发生服务外包知识产权纠纷的,当事人可以协商解决,或者请求相关行政管理部门依法处理,也可以直接向有管辖权的人民法院起诉。事先或者事后达成仲裁协议的,当事人应当向仲裁机构申请仲裁。
  第三章 行政执法措施
  第十七条 服务外包业务中侵犯商业秘密的,权利人可以请求有管辖权的工商行政管理部门查处。工商行政管理部门依照《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律法规进行处理。
  第十八条 服务外包业务中侵犯商标权的,权利人可以请求有管辖权的工商行政管理部门查处。工商行政管理部门依照《中华人民共和国商标法》、《商标法实施条例》等法律法规进行处理。
  第十九条 服务外包业务中驰名商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记,可能欺骗公众或者对公众造成误解的,可以向企业名称登记主管部门申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管部门应当依照有关企业名称登记的法律法规进行处理。
  第二十条 服务外包业务中侵犯专利权或假冒专利的,权利人或者利害关系人可以请求有管辖权的专利工作管理部门处理。专利工作管理部门应当依照有关专利保护的法律法规进行处理。
  第二十一条 服务外包业务中侵犯著作权并损害公共利益的,权利人可以请求有管辖权的著作权行政管理部门处理。有管辖权的著作权行政管理部门依照《中华人民共和国著作权法》、《计算机软件保护条例》等法律法规进行处理。
  第二十二条 负责知识产权行政执法的行政管理部门应当将各自的管辖范围、立案标准、执法程序、执法时限等信息向社会公开。
  第二十三条 市知识产权工作领导小组办公室建立服务外包知识产权侵权投诉和违法举报统一受理机制,并在受理后三个工作日内,将受理的投诉或者举报内容移交有管辖权的行政管理部门。
  负责知识产权行政执法的行政管理部门应当建立健全各自的知识产权侵权投诉和违法举报受理机制,定期将投诉或者举报内容通报市知识产权工作领导小组办公室。
  第二十四条 负责知识产权行政执法的行政管理部门应当加强配合,发现有属于其他行政管理部门管辖的知识产权执法案件线索时,应当在三个工作日内通报有管辖权的行政管理部门。
  第二十五条 有管辖权的行政管理部门应当在发现知识产权违法行为或者接到投诉、举报以及其他行政管理部门提供的案件线索后七个工作日内决定是否立案。有特殊情况的,应当在十五个工作日内决定是否立案。
  行政管理部门立案后,发现案件属于其他行政管理部门管辖的,应当将案件移送其他行政管理部门,接受移送的行政管理部门应当依法进行处理。
  第二十六条 适用一般程序处理的服务外包知识产权执法案件,行政管理部门应当自立案之日起九十日内作出处理决定;案情复杂,不能在规定期限内作出处理决定的,经有管辖权的行政管理部门负责人批准,可以延长三十日。
  案件处理过程中的听证、公告和鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限。
  第二十七条 对于依法应当移送公安机关、涉嫌服务外包知识产权犯罪的案件,行政管理部门应当及时移交公安机关。公安机关应当按照规定进行处理,并将处理结果向移送部门反馈。行政管理部门对公安机关决定不予立案的案件,应当依法作出处理。
  公安机关发现受理的服务外包知识产权侵权案件属于其他行政管理部门管辖的,应当及时移送并提供相关材料。其他行政管理部门应当将处理结果向公安机关反馈。
  第二十八条 行政管理部门应当在知识产权执法案件结案之日起七日内,将有关案件信息纳入知识产权执法综合信息库。
  第二十九条 公安机关应当建立服务外包知识产权警企联络制度,在案件查处、法律咨询、宣传培训、预警防范等方面为服务外包企业提供服务。
  第三十条 行政管理部门工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级行政主管部门、监察机关依法追究其行政责任;构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。
  第四章 奖励和惩戒
  第三十一条 对于知识产权管理体制完善、在知识产权保护方面成效突出或者通过有关国际认证的服务外包企业,市人民政府按照有关规定予以奖励,并将符合条件的服务外包企业列为知识产权保护点、示范企业,给予相应的支持。
  第三十二条 政府鼓励服务外包企业拥有自主知识产权。对服务外包企业取得专利权、其他知识产权或者实现技术成果产业化的项目,按市政府相关规定给予资助,并将服务外包业务中取得重大社会效益或者经济效益的知识产权项目列入政府奖励范畴。
  第三十三条 政府鼓励服务外包企业实施品牌战略。对服务外包企业开展自主品牌建设、培育发展出口名牌,符合国家及本市有关规定的,可享受外贸发展基金中安排的出口品牌发展资金的优惠政策。
  第三十四条 服务外包企业有下列情形之一的,市、区、县(市)人民政府及其部门不得向其发包投资项目,不得给予奖励、资助或者授予荣誉称号:
  (一)侵犯知识产权构成犯罪的;
  (二)侵犯知识产权受到行政处罚的;
  (三)拒不执行已经生效的知识产权司法裁判、仲裁裁决或者行政处理决定的;
  (四)其他侵犯知识产权的行为造成重大社会影响的。
  第五章 附则
  第三十五条 本规定自2009年11月1日起施行。



关于在经济纠纷案件执行过程中,当事人自愿达成和解协议后,一方当事人不履行或者翻悔,可否按原生效法律文书执行问题的批复

最高法


关于在经济纠纷案件执行过程中,当事人自愿达成和解协议后,一方当事人不履行或者翻悔,可否按原生效法律文书执行问题的批复
最高法



广东省高级人民法院:
你院(89)粤法经行字第55号请示收悉。关于在经济纠纷案件执行过程中,当事人自愿达成和解协议后,一方当事人不履行该协议或者翻悔的,可否申请原生效的法律文书执行的问题,经研究,答复如下:
在经济纠纷案件执行过程中,当事人自行和解达成协议,是当事人对自己权利的处分,只要确系出于自愿,且不违反法律或者损害国家、集体、第三人的合法权益,人民法院应按民事诉讼法(试行)第一百八十一条的规定处理。如果一方当事人不履行和解协议或者翻悔,对方当事人申
请执行的,人民法院应按原生效的法律文书执行。但是和解协已经履行完毕,当事人又申请按原生效法律文书执行的,人民法院不予准许。



1989年9月16日